案例探討：勞務(wù)派遣同工不同酬的法律破解路徑

　　同工不同酬，以身份而不是以工作能力或工作業(yè)績的差別來確定同等勞動報酬的高低，傷害了勞動者的情感，傷害了公眾對社會公平的期待與信仰。盡管《勞動合同法》對勞務(wù)派遣制度中的同工同酬做了相關(guān)規(guī)定，但在實踐中卻并沒能完全妥善解決同工同酬這個問題，仍在操作性等很多方面存在需要完善的地方。

　　破解勞務(wù)派遣工同工不同酬難題，筆者建議，最關(guān)鍵的是要從源頭上根治，在立法上繼續(xù)完善。

　　明確“相同或相近崗位”的界定

　　標(biāo)準(zhǔn)影響“相同或相近崗位”的價值評估往往包括了眾多因素，如崗位責(zé)任、勞動條件、勞動強度、工作難易程度、工作環(huán)境等等，并且上述所列事項還必須依具體案件而作整體性的評估。因此建議立法部門對此做出解釋，對“相同或相近崗位”的界定規(guī)定明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，如通過立法對勞務(wù)派遣中同工同酬的概念、對哪些工作可以進行比較、怎樣評估工作價值、工資差別應(yīng)包括哪些合理因素等問題做出明確具體的規(guī)定，從而為界定“相同或者相近崗位”提供依據(jù)，使被派遣勞動者和司法部門在實際衡量時有法可依。只要通過工作評估機制被認(rèn)為具有同等價值，雇主就應(yīng)該支付相同的報酬;反之，就應(yīng)當(dāng)支付不同的報酬。

　　對勞務(wù)派遣適用范圍的“臨時性、輔助性、替代性”作出具體的規(guī)定

　　《勞動合同法》并未明確何為“三性”，只是規(guī)定了一個授權(quán)條款，即授權(quán)國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定，這個部門就是現(xiàn)在的人力資源與社會保障部，建議其應(yīng)盡快對“三性”作出明確的規(guī)定。

　　參照國際慣例的理解，所謂臨時性工作崗位，主要是指用工單位非經(jīng)常性發(fā)生的或具有季節(jié)性、短期性很強的時效性的用工崗位。期限一般不得超過6個月，凡企業(yè)用工超過6個月的崗位須用本企業(yè)正式員工;輔助性，指用工單位的工作崗位為企業(yè)非主營業(yè)務(wù)崗位，可以根據(jù)企業(yè)工商登記的經(jīng)營范圍來予以認(rèn)定;替代性，指用工單位的正式員工因特殊原因在一定期間內(nèi)無法工作時的崗位。例如因病、工傷、探親、年休假等，在該職工休假返回之前，可由勞務(wù)派遣工提供“替代性”勞務(wù)。我們認(rèn)為勞務(wù)派遣工主要從事缺勤的和享受各種休假的勞動者的工作、企業(yè)經(jīng)營活動臨時增加的工作、季節(jié)性工作。

　　總而言之，勞務(wù)派遣不得發(fā)生在用工單位正常的、持續(xù)性的勞動崗位上。勞務(wù)派遣只能作為一種輔助性的勞動用工形式存在，其不應(yīng)也不能取代傳統(tǒng)的用工方式，成為用工方式的常態(tài)。

　　明確派遣機構(gòu)與用工單位各自的義務(wù)及責(zé)任

　　《勞動合同法》第63條規(guī)定只有提到了同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)，卻沒有明確義務(wù)主體。此外，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂主體不包括被派遣勞動者，由此導(dǎo)致其知情權(quán)都得不到保護，談何實現(xiàn)同工同酬?現(xiàn)行立法的缺陷亟須彌補。

　　筆者認(rèn)為，為了切實保證被派遣勞動者“同工同酬權(quán)”的實現(xiàn)，立法應(yīng)該明確規(guī)定派遣機構(gòu)和用工單位各自的法定義務(wù)及違反法定義務(wù)所需承擔(dān)的責(zé)任，并突出強調(diào)在程序上明確被派遣勞動者勞動報酬的支付主體及程序。

　　1.規(guī)定派遣機構(gòu)與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時，必須審查被派遣勞動者將要被派至的工作崗位的報酬情況，以保證被派遣勞動者與用工單位從事相同或類似工作的普通員工享受同工同酬的待遇，用工單位應(yīng)該予以配合。派遣機構(gòu)與用工單位必須在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定用工單位支付給派遣機構(gòu)的服務(wù)費用(包括數(shù)額、計算方法等)，不得從被派遣勞動者的勞動報酬中提取。

　　2.勞務(wù)派遣協(xié)議中應(yīng)明確約定被派遣勞動者的勞動報酬內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)，并備注由用工單位提供的本單位該崗位與類似崗位普通員工的報酬標(biāo)準(zhǔn)供被派遣勞動者和派遣機構(gòu)參照，同時便于相關(guān)機構(gòu)的監(jiān)察。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)包含派遣機構(gòu)、用工單位及各自法定代表人的相關(guān)詳細(xì)信息，被派遣勞動者包括聯(lián)系方式在內(nèi)的詳細(xì)個人信息。派遣機構(gòu)與用工單位擬定的勞務(wù)派遣協(xié)議經(jīng)被派遣勞動者簽字后生效;被派遣勞動者不簽字的，不影響其在派遣機構(gòu)與用工單位之間的效力。經(jīng)簽字生效后的勞務(wù)派遣協(xié)議由派遣機構(gòu)、用工單位、被派遣勞動者各持一份，對三方均有約束力。這樣的制度設(shè)計是為了保證被派遣勞動者的知情權(quán)，是實現(xiàn)其同工同酬權(quán)的基礎(chǔ)。

　　3.規(guī)定被派遣勞動者的各項勞動報酬(包括基本工資、加班加點工資、特殊工資、獎金、津貼和補貼等項目)均應(yīng)由用工單位依約支付給派遣機構(gòu)，由派遣機構(gòu)按月支付給被派遣勞動者。派遣機構(gòu)不得以用工單位未支付或未及時、足額支付為由，拖延向被派遣勞動者支付勞動報酬。被派遣勞動者發(fā)現(xiàn)自己在用工單位受到“同工不同酬”待遇的，有權(quán)向派遣機構(gòu)主張自己的同工同酬權(quán)，派遣機構(gòu)應(yīng)該依據(jù)被派遣勞動者的主張進行相關(guān)調(diào)查;查證屬實的，應(yīng)首先無條件向被派遣勞動者彌補差額。派遣機構(gòu)應(yīng)依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議向用工單位主張權(quán)利，其最終風(fēng)險由派遣機構(gòu)承擔(dān)。

　　　　　　　2010年人力資源管理師考試各章節(jié)復(fù)習(xí)重點