1 Z 2 0 6 0 6 0 建設工程索賠

　　復習要點

　　1.索賠的依據(jù)

　　建設工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟或時間補償要求的行為。

　　(1)索賠的起因

　　索賠可能由以下一個或幾個方面的原因引起：

　　1)合同對方違約，不履行或未能正確履行合同義務與責任;

　　2)合同錯誤，如合同條文不全、錯誤、矛盾等，設計圖紙、技術(shù)規(guī)范錯誤等;

　　3)合同變更;

　　4)工程環(huán)境變化，包括法律、物價和自然條件的變化等;

　　5)不可抗力因素，如惡劣氣候條件、地震、洪水、戰(zhàn)爭狀態(tài)等。

　　(2)索賠的分類

　　1)按索賠有關(guān)當事人分為：承包人與發(fā)包人之間的索賠;承包人與分包人之間的索賠;承包人或發(fā)包人與供貨人之間的索賠;承包人或發(fā)包人與保險人之間的索賠。

　　2)按照索賠目的和要求分：工期索賠和費用索賠。

　　3)按照索賠事件的性質(zhì)分：工程延期索賠;工程加速索賠;不可預見的外部障礙或條件索賠;不可抗力事件引起的索賠;其他索賠。

　　4)承包商向業(yè)主的索賠

　　在建設工程實踐中，比較多的是承包商向業(yè)主提出索賠。常見的建設工程施工索賠如下：①因合同文件引起的索賠;②有關(guān)工程施工的索賠;③關(guān)于價款方面的索賠;④關(guān)于工期的索賠;⑤特殊風險和人力不可抗拒災害的索賠;⑥工程暫停、終止合同的索賠;⑦財務費用補償?shù)乃髻r。

　　5)業(yè)主向承包商的索賠

　　在承包商未按合同要求實施工程時，除了工程師可向承包商發(fā)出批評或警告，要求承包商及時改正外，在許多情況下，工程師可以代表業(yè)主根據(jù)合同向承包商提出索賠。包括：索賠費用和利潤;索賠工期。

　　(3)反索賠的概念

　　反索賠就是反駁、反擊或者防止對方提出的索賠，不讓對方索賠成功或者全部成功。

　　(4)索賠成立的條件

　　構(gòu)成施工項目索賠條件的事件有：

　　1)發(fā)包人違反合同給承包人造成時間、費用的損失;

　　2)因工程變更(含設計變更、發(fā)包人提出的工程變更、監(jiān)理工程師提出的工程變更，以及承包人提出并經(jīng)監(jiān)理工程師批準的變更)造成的時間、費用損失;

　　3)由于監(jiān)理工程師對合同文件的歧義解釋、技術(shù)資料不確切，或由于不可抗力導致施工條件的改變，造成了時間、費用的增加;

　　4)發(fā)包人提出提前完成項目或縮短工期而造成承包人的費用增加;

　　5)發(fā)包人延誤支付期限造成承包人的損失;

　　6)對合同規(guī)定以外的項目進行檢驗，且檢驗合格，或非承包人的原因?qū)е马椖咳毕莸男迯退l(fā)生的損失或費用;

　　7)非承包人的原因?qū)е鹿こ虝簳r停工;

　　8)物價上漲，法規(guī)變化及其他。

　　索賠的成立，應同時具備下列三個前提條件：

　　1)與合同對照，事件已造成了承包人工程項目成本的額外支出，或直接工期損失;

　　2)造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責任或風險

　　責任;

　　3)承包人按合同規(guī)定的程序和時間提交索賠意向通知和索賠報告。

　　以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

　　(5)索賠的依據(jù)

　　索賠的依據(jù)主要是三個方面：①合同文件;②法律、法規(guī);③工程建設慣例。

　　(6)索賠證據(jù)

　　索賠證據(jù)是當事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。證據(jù)不全、不足或沒有證據(jù)，索賠是很難獲得成功的。

　　可以作為證據(jù)使用的材料有以下七種：①書證;②物證;③證人證言;④視聽材料;⑤被告人供述和有關(guān)當事人陳述;⑥鑒定結(jié)論;⑦勘驗、檢驗筆錄。

　　常見的工程索賠證據(jù)有以下多種類型：

　　1)各種合同文件，包括施工合同協(xié)議書及其附件、中標通知書、投標書、標準和技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單、工程報價單或者預算書、有關(guān)技術(shù)資料和要求、施工過程中的補充協(xié)議等;

　　2)工程各種往來函件、通知、答復等;

　　3)各種會談紀要;

　　4)經(jīng)過發(fā)包人或者工程師批準的承包人的施工進度計劃、施工方案、施工組織設計和現(xiàn)場實施情況記錄;

　　5)工程各項會議紀要;

　　6)氣象報告和資料，如有關(guān)溫度、風力、雨雪的資料;

　　7)施工現(xiàn)場記錄，包括有關(guān)設計交底、設計變更、施工變更指令，工程材料和機械設備的采購、驗收與使用等方面的憑證及材料供應清單、合格證書，工程現(xiàn)場水、電、道路等開通、封閉的記錄，停水、停電等各種干擾事件的時間和影響記錄等;

　　8)工程有關(guān)照片和錄像等;

　　9)施工日記、備忘錄等;

　　10)發(fā)包人或者工程師簽認的簽證;

　　11)發(fā)包人或者工程師發(fā)布的各種書面指令和確認書，以及承包人的要求、請求、通知書等;

　　12)工程中的各種檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告;

　　13)工地的交接記錄(應注明交接日期，場地平整情況，水、電、路情況等)，圖紙和各種資料交接記錄;

　　14)建筑材料和設備的采購、訂貨、運輸、進場、使用方面的記錄、憑證和報表等;

　　15)市場行情資料，包括市場價格、官方的物價指數(shù)、工資指數(shù)、中央銀行的外匯比率等公布材料;

　　16)投標前發(fā)包人提供的參考資料和現(xiàn)場資料;

　　17)工程結(jié)算資料、財務報告、財務憑證等;

　　18)各種會計核算資料;

　　19)國家法律、法令、政策文件。

　　索賠證據(jù)應該具有：真實性;及時性;全面性;關(guān)聯(lián)性和有效性。

　　2.索賠的方法

　　(1)索賠意向通知

　　在工程實施過程中發(fā)生索賠事件以后，或者承包人發(fā)現(xiàn)索賠機會，首先要提出索賠意向，這是索賠工作程序的第一步。

　　索賠意向通知要簡明、扼要地說明索賠事由發(fā)生的時間、地點、簡單事實情況描述和發(fā)展動態(tài)、索賠依據(jù)和理由、索賠事件的不利影響等。

　　承包人必須在發(fā)出索賠意向通知后的2 8天內(nèi)或經(jīng)過工程師同意的其他合理時間內(nèi)，向工程師提交一份詳細的索賠文件和有關(guān)資料。

　　(2)索賠資料的準備

　　在索賠資料準備階段，主要工作有：

　　1)跟蹤和調(diào)查干擾事件，掌握事件產(chǎn)生的詳細經(jīng)過;

　　2)分析干擾事件產(chǎn)生的原因，劃清各方責任，確定索賠根據(jù);

　　3)損失或損害調(diào)查分析與計算，確定工期索賠和費用索賠值;

　　4)搜集證據(jù)，獲得充分而有效的各種證據(jù);

　　5)起草索賠文件。

　　(3)索賠文件的提交

　　FIDIC合同條件和我國《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)都規(guī)定，承包人必須在發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)或經(jīng)過工程師同意的其他合理時間內(nèi)向工程師提交一份詳細的索賠文件和有關(guān)資料。如果干擾事件對工程的影響持續(xù)時間長，承包人則應按工程師要求的合理間隔(一般為28天)，提交中間索賠報告，并在干擾事件影響結(jié)束后的28天提交一份最終索賠報告。否則將失去該事件請求補償?shù)乃髻r權(quán)利。　　索賠文件的主要內(nèi)容包括以下幾個方面：①總述部分;②論證部分;③索賠款項(和/或工期)計算部分;④證據(jù)部分。

　　(4)索賠文件的審核

　　對于承包人向發(fā)包人的索賠請求，索賠文件首先應該交由工程師審核。工程師根據(jù)發(fā)包人的委托或授權(quán)，對承包人索賠的審核工作主要分為判定索賠事件是否成立和核查承包人的索賠計算是否正確、合理兩個方面，并可在授權(quán)范圍內(nèi)作出判斷：初步確定補償額度，或者要求補充證據(jù)，或者要求修改索賠報告等。對索賠的初步處理意見要提交發(fā)包人。

　　(5)發(fā)包人審核

　　對于工程師的初步處理意見，發(fā)包人需要進行審查和批準，然后工程師才可以簽發(fā)有關(guān)證書。

　　如果索賠額度超過了工程師權(quán)限范圍時，應由工程師將審查的索賠報告報請發(fā)包人審批，并與承包人談判解決。

　　(6)協(xié)商

　　對于工程師的初步處理意見，發(fā)包人和承包人可能都不接受或者其中的一方不接受，三方可就索賠的解決進行協(xié)商，達成一致，其中可能包括復雜的談判過程，經(jīng)過多次協(xié)商才能達成。

　　如果經(jīng)過努力無法就索賠事宜達成一致意見，則發(fā)包人和承包人可根據(jù)合同約定選擇采用仲裁或者訴訟方式解決。

　　(7)反索賠的基本內(nèi)容

　　反索賠的工作內(nèi)容包括兩個方面：一是防止對方提出索賠，二是反擊或反駁對方的索賠要求。

　　(8)對索賠報告的反擊或反駁要點

　　對對方索賠報告的反擊或反駁，一般可以從以下幾個方面進行：①索賠要求或報告的時限性;②索賠事件的真實性;③干擾事件的原因、責任分析;④索賠理由分析;⑤索賠證據(jù)分析;⑥索賠值審核。

　　3.索賠費用的計算

　　(1)索賠費用的組成

　　索賠費用的主要組成部分，同工程款的計價內(nèi)容相似。從原則上說，承包人有索賠權(quán)利的工程成本增加，都是可以索賠的費用。但是，對于不同原因引起的索賠，承包人可索賠的具體費用內(nèi)容是不完全一樣的。哪些內(nèi)容可索賠，要按照各項費用的特點、條件進行分析論證。

　　1)人工費：對于索賠費用中的人工費部分而言，人工費是指完成合同之外的額外工作所花費的人工費用;由于非承包人責任的工效降低所增加的人工費用;超過法定工作時間加班勞動;法定人工費增長以及非承包人責任工程延期導致的人員窩工費和工資上漲費等。

　　2)材料費：對于索賠費用中的人工費部分而言，人工費是指完成合同之外的額外工作所花費的人工費用;由于非承包人責任的工效降低所增加的人工費用;超過法定工作時間加班勞動;法定人工費增長以及非承包人責任工程延期導致的人員窩工費和工資上漲費等。

　　3)施工機具使用費：施工機械使用費的索賠包括由于完成額外工作增加的機械使用費;非承包人責任工效降低增加的機械使用費;由于業(yè)主或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C械停工的窩工費。窩工費的計算，如系租賃設備，一般按實際租金和調(diào)進調(diào)出費的分攤計算;如系承包人自有設備，一般按臺班折舊費計算，而不能按臺班費計算，因臺班費中包括了設備使用費。

　　4)分包費用：分包費用索賠指的是分包人的索賠費，一般也包括人工、材料、機械使用費的索賠。分包人的索賠應如數(shù)列入總承包人的索賠款總額以內(nèi)。

　　5)現(xiàn)場管理費：索賠款中的現(xiàn)場管理費是指承包人完成額外工程、索賠事項工作以及工期延長期間的現(xiàn)場管理費，包括管理人員工資、辦公、通信、交通費等。

　　6)利息：拖期付款的利息;錯誤扣款的利息。

　　7)總部(企業(yè))管理費：工程延期期間所增加的管理費。包括總部職工工資、辦公大樓、辦公用品、財務管理、通信設施以及總部領(lǐng)導人員赴工地檢查指導工作等開支。

　　8)利潤：一般來說，由于工程范圍的變更、文件有缺陷或技術(shù)性錯誤、業(yè)主未能提供現(xiàn)場等引起的索賠，承包商可以列入利潤。一般監(jiān)理工程師很難同意在工程暫停的費用索賠中加進利潤損失。

　　(2)索賠費用的計算方法

　　索賠費用的計算方法有：實際費用法、總費用法和修正的總費用法。

　　實際費用法是計算工程索賠時最常用的一種方法。用實際費用法計算時，在直接費的額外費用部分的基礎上，再加上應得的間接費和利潤，即是承包商應得的索賠金額。

　　4.工期索賠的計算

　　(1)工期延誤

　　工期延誤，又稱為工程延誤或進度延誤，是指工程實施過程中任何一項或多項工作的實際完成日期遲于計劃規(guī)定的完成日期，從而可能導致整個合同工期的延長。

　　按照工期延誤的原因，工期延誤分為：①因業(yè)主和工程師原因引起的延誤;②因承包商原因引起的延誤;③不可控制因素引起的延誤。

　　按照索賠要求和結(jié)果，工期延誤分為：①可索賠延誤;②不可索賠延誤。

　　按照延誤工作所在的工程網(wǎng)絡計劃的線路性質(zhì)，工程延誤劃分為：①關(guān)鍵線路延誤;②非關(guān)鍵線路延誤。

　　按照延誤事件之間的關(guān)聯(lián)性劃分為：工期延誤分為：①單一延誤;②共同延誤;③交叉延誤。

　　(2)工期索賠的依據(jù)和條件

　　承包商向業(yè)主提出工期索賠的具體依據(jù)主要有：

　　1)合同約定或雙方認可的施工總進度規(guī)劃;

　　2)合同雙方認可的詳細進度計劃;

　　3)合同雙方認可的對工期的修改文件;

　　4)施工日志、氣象資料;

　　5)業(yè)主或工程師的變更指令;

　　6)影響工期的干擾事件;

　　7)受干擾后的實際工程進度等。

　　《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)第7.5.1規(guī)定，在合同履行過程中，因下列情況導致工期延誤和(或)費用增加的，由發(fā)包人承擔由此延誤的工期和(或)增加的費用，且發(fā)包人應支付承包人合理的利潤：

　　1)發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的;

　　2)發(fā)包人未能按合同約定提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎資料、許可、批準等開工條件的;

　　3)發(fā)包人提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料存在錯誤或疏漏的;

　　4)發(fā)包人未能在計劃開工日期之日起7天內(nèi)同意下達開工通知的;

　　5)發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預付款、進度款或竣工結(jié)算款的;

　　6)監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準等文件的;

　　7)專用合同條款中約定的其他情形。

　　(3)工期索賠的分析和計算方法

　　工期索賠的分析包括延誤原因分析、延誤責任的界定、網(wǎng)絡計劃(CPM)分析、工期索賠的計算等。

　　工期索賠的計算方法：

　　1)直接法：如果某干擾事件直接發(fā)生在關(guān)鍵線路上，造成總工期的延誤，可以直接將該干擾事件的實際干擾時間(延誤時間)作為工期索賠值。

　　2)比例分析法：如果某干擾事件僅僅影響某單項工程、單位工程或分部分項工程的工期，要分析其對總工期的影響，可以采用比例分析法。采用比例分析法時，可以按工程量的比例進行分析

　　工期索賠值=原工期×新增工程量/原工程量

　　工期索賠值=原合同工期×附加或新增工程造價/原合同總價

　　3)網(wǎng)絡分析法：通過分析干擾事件發(fā)生前和發(fā)生后網(wǎng)絡計劃的計算工期之差來計算工期索賠值，可以用于各種干擾事件和多種干擾事件共同作用所引起的工期索賠。

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