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2011年10月自考“國際私法”重點(diǎn)難點(diǎn)串講14

2011年10月自考時(shí)間:10月22、23日,為此考試吧整理“2011年10月自考“國際私法”重點(diǎn)難點(diǎn)串講”以幫助廣大考生備戰(zhàn)自考。預(yù)祝同學(xué)們都能取得好成績!

 

  對于被告不在中國境內(nèi)居住的離婚案件,

  如原告在中國境內(nèi)有住所或居所,則原告住所地或居住地法院有管轄權(quán)。

  最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見規(guī)定:

  (1)在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理,當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

  (2)在國外結(jié)婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

  (3)中國公民一方居住在國外,一方居住在國內(nèi),不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內(nèi)一方向人民法院起訴的,受訴人民法院有權(quán)管轄。

  (4)中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應(yīng)由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

  (二)離婚的法律適用。中華人民共和國公民和外國人離婚,適用受理案件的法院所在地法律。

  夫妻關(guān)系包括夫妻人身關(guān)系和夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

  夫妻人身關(guān)系的法律適用。夫妻人身關(guān)系包括姓氏權(quán)、同居義務(wù)、忠貞及扶助義務(wù)、住所決定權(quán)、從事職業(yè)和社會(huì)活動(dòng)的權(quán)利、夫妻間的日常家務(wù)代理權(quán)等方面的內(nèi)容。關(guān)于夫妻人身關(guān)系的法律沖突的解決,大致形成了以下幾種理論與實(shí)踐:

  1、適用丈夫的本國法。這種方法主要基于“夫?yàn)橐患抑鳌,適用“一家之主”的法律,最有利于家庭的結(jié)合和穩(wěn)定的觀念。

  2、適用夫妻共同屬人法或與夫妻有更密切聯(lián)系的法律。

  3、原則上適用屬人法,但在特定問題上得依行為地法。由于夫妻身份關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法,一般應(yīng)用來確定夫妻間的同居、忠貞、救助與支援以及夫權(quán)和結(jié)婚婦女的有無能力等方面的問題,這中間許多問題常涉及行為地的公共秩序和善良風(fēng)俗,因而在原則上主張依屬人法,但在特定問題上,應(yīng)依行為地法。

  4、適用結(jié)果選擇方法。這是從維護(hù)男女平等和婦女權(quán)利的角度出發(fā)而提出的一種主張。采用“內(nèi)容導(dǎo)向”或“結(jié)果選擇”方法,即在沖突法中明確規(guī)定:“夫妻身份關(guān)系應(yīng)適用的法律,應(yīng)是最有利于維護(hù)夫妻平等關(guān)系和最有利于保護(hù)婦女權(quán)利的法律”。

  夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用。

  夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系在民法和國際私法上又稱夫妻財(cái)產(chǎn)制。其內(nèi)容包括財(cái)產(chǎn)歸屬與債務(wù)責(zé)任等方面。夫妻財(cái)產(chǎn)制主要區(qū)分為兩大種類,即共同財(cái)產(chǎn)制與分別財(cái)產(chǎn)制,約定財(cái)產(chǎn)制與法定財(cái)產(chǎn)制。共同財(cái)產(chǎn)制又可分為完全(全部)共同財(cái)產(chǎn)制、所得(或收益)共同財(cái)產(chǎn)制和延遲(或死亡時(shí))共同財(cái)產(chǎn)制。

  (一)當(dāng)代新的立法,不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只適用夫一方的屬人法的做法,而且在其財(cái)產(chǎn)效力上,也多不要求一律只能將支配婚姻人身效力的法律適用于財(cái)產(chǎn)效力了。

  (二)目前的實(shí)體法制度不但大都允許協(xié)議選擇實(shí)行約定財(cái)產(chǎn)制或法定財(cái)產(chǎn)制,而且只有在夫妻未選擇約定財(cái)產(chǎn)制時(shí)才實(shí)行法定財(cái)產(chǎn)制。

  (三)夫妻財(cái)產(chǎn)制中主張對于不動(dòng)產(chǎn)必得適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法的,占多數(shù)。

  (四)關(guān)于支配夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律可否變更目前不少立法取“可變更主義”態(tài)度;但也有主張“不變更主義”的。

  父母子女關(guān)系依父母與子女之間是否有血緣關(guān)系而劃分為親生父母子女關(guān)系和養(yǎng)父母子女關(guān)系。

  婚生子女。關(guān)于子女是否為婚生的準(zhǔn)據(jù)法,有以下幾種主張:

  (一)父母屬人法。

  1、生母之夫的屬人法,尤其是他的本國法。

  2、子女出生時(shí)生母的屬人法。

  3、父母雙方的屬人法。

  4、分別適用父母各自的屬人法。

  (二)子女屬人法。

  (三)決定婚姻有效性的法律。

  (四)對子女婚生更為有利的法律。

  非婚生子女的準(zhǔn)正。就準(zhǔn)正的方式和條件而言,有允許依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的;有要求通過認(rèn)領(lǐng)才取得婚生子女地位的;也有由國家行為來確認(rèn)的,這種辦法目前主要是通過確認(rèn)親子關(guān)系的訴訟,由法院作出判決來實(shí)現(xiàn)的。這種準(zhǔn)正帶有某些強(qiáng)制性質(zhì)。

  關(guān)于準(zhǔn)正法的確定,有些國家并不分別各種不同的準(zhǔn)正方式,只是籠統(tǒng)地規(guī)定準(zhǔn)正應(yīng)適用的法律。

  而有些國家分別規(guī)定了依事后結(jié)婚、認(rèn)領(lǐng)及國家行為準(zhǔn)正所適用的法律。對于事后婚姻在準(zhǔn)正上的效力,或主張適用父母事后結(jié)婚時(shí)的住所地法(如英、美);或主張適用事后結(jié)婚時(shí)父的本國法,或主張適用父母屬人法(如奧地利),或主張適用子女屬人法,或主張適用支配事后婚姻的效力的法律(如德國)。

  對于通過個(gè)人認(rèn)領(lǐng)而準(zhǔn)正,常區(qū)分為認(rèn)領(lǐng)的形式要件準(zhǔn)據(jù)法和實(shí)質(zhì)要件準(zhǔn)據(jù)法。一般,認(rèn)領(lǐng)的形式只要符合認(rèn)領(lǐng)行為發(fā)生地的要求就行,不過,屬人法常起作用。認(rèn)領(lǐng)的實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法有父母屬人法、分別適用父母和子女的屬人法、子女屬人法。對通過國家行為的準(zhǔn)正,一般其準(zhǔn)據(jù)法主要應(yīng)是準(zhǔn)正國家的法律或法院認(rèn)為應(yīng)適用的法律。

  父母子女間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。在實(shí)踐中,各國立法在規(guī)定父母子女關(guān)系時(shí),主要是規(guī)定父母對未成年子女人身方面的權(quán)利和義務(wù)和父母對未成年子女財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)。前者,主要是保護(hù)教育權(quán)、居所決定權(quán)、職業(yè)特許權(quán)、懲戒權(quán)、交還子女請求權(quán)、法定代理權(quán)等。后者主要涉及父母對子女財(cái)產(chǎn),為了子女的利益進(jìn)行管理、取得、收益、及處分的權(quán)利和義務(wù)。對于此種關(guān)系應(yīng)適用的法律,有的國家采取籠統(tǒng)的規(guī)定方式,但也有國家區(qū)別幾種不同親子關(guān)系的內(nèi)容而分別規(guī)定不同的準(zhǔn)據(jù)法。

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