監(jiān)護(hù)的準(zhǔn)據(jù)法

　　監(jiān)護(hù)制度既是為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益而設(shè)置的，故大都以被監(jiān)護(hù)人的屬人法作為有關(guān)監(jiān)護(hù)問題的準(zhǔn)據(jù)法。在某些情況下亦允許適用法院地法。此外，如果為保護(hù)無行為能力人或其財(cái)產(chǎn)的需要，法院也可按自己的法律規(guī)定，采取臨時(shí)或緊急措施。有些國家已加入1961年海牙《關(guān)于未成年保護(hù)的管轄權(quán)和法律適用公約》，故在自己的立法中已規(guī)定得首先適用該公約。

　　關(guān)于監(jiān)護(hù)的國際公約

　　(一)目前已有的關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)的國際公約有三個(gè)：一個(gè)是1902年《未成年人監(jiān)護(hù)公約》;另一個(gè)是1961年《關(guān)于未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和法律適用公約》。后者現(xiàn)已取代前者，截至1995年12月，共有成員國11個(gè);另一個(gè)是1996年海牙《關(guān)于父母責(zé)任和保護(hù)兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認(rèn)、執(zhí)行和合作公約》。

　　1996年海牙國際私法會(huì)議通過的《關(guān)于父母責(zé)任和保護(hù)兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認(rèn)、執(zhí)行和合作公約》，明確提出以其取代1902年《未成年人監(jiān)護(hù)公約》和1961年海牙公約。公約確定了兒童慣常居所地國行使采取保護(hù)兒童措施的管轄權(quán)的基本原則，同時(shí)允許離婚法院地國的并存管轄權(quán)和其他有最密切關(guān)系國家的補(bǔ)充管轄權(quán)，具有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)采取措施時(shí)適用本國法。公約對父母責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法作了明文規(guī)定，即適用兒童慣常居所地法。不僅如此，新公約對涉外監(jiān)護(hù)問題特別強(qiáng)調(diào)各締約國的合作，以便有效地保護(hù)未成年人的最大利益。公約已于2002年1月1日生效。

　　(二)2000年海牙國際私法會(huì)議通過的《關(guān)于成年人國際保護(hù)公約》的主要內(nèi)容。答：該公約在締約國間取代1905年海牙《禁治產(chǎn)及類似保護(hù)措施公約》，公約尚未生效。其主要內(nèi)容有：

　　(1)公約的適用范圍。公約適用于保護(hù)那些心智喪失或精神耗弱，在保護(hù)其自身利益方面處于不利地位的成年人(已達(dá)18歲)。公約同樣適用于在采取保護(hù)措施時(shí)年齡尚未達(dá)到18歲的未成年人的保護(hù)措施。

　　(2)管轄權(quán)。

　�、僭摮赡耆藨T常居所所在地締約國的司法或行政當(dāng)局享有管轄權(quán)，并得采取措施保護(hù)其人身或財(cái)產(chǎn)。

　　②該成年人屬難民，或其國籍國發(fā)生動(dòng)亂使之在國外流離失所時(shí)，其現(xiàn)所在地締約國當(dāng)局享有上述管轄權(quán)。前款同樣適用于無慣常居所的成年人。

　�、廴绻�該成年人所屬之締約國當(dāng)局認(rèn)為它們更有利于評估該成年人的利益，可行使管轄權(quán)，并采取措施保護(hù)其人身和財(cái)產(chǎn)，但該成年人系難民或其國籍國發(fā)生動(dòng)亂以致在國外流離失所者除外。

　　④成年人財(cái)產(chǎn)所在地締約國當(dāng)局享有管轄權(quán)以采取措施保護(hù)有關(guān)財(cái)產(chǎn)。情況緊急時(shí)，成年人所在之任何締約國或成年人財(cái)產(chǎn)所在地之任何締約國有權(quán)采取任何必要之保護(hù)措施。

　　⑤作為例外，成年人所在地之締約國當(dāng)局有權(quán)采取臨時(shí)措施以保護(hù)成年人之人身權(quán)，此類措施只在該國境內(nèi)具有屬地效力。

　　(3)準(zhǔn)據(jù)法。公約規(guī)定，為行使上述管轄權(quán)，締約國當(dāng)局應(yīng)適用本國法;但因保護(hù)成年人人身、財(cái)產(chǎn)的需要，有管轄權(quán)的當(dāng)局亦可例外地適用或考慮適用與此有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的另一國法律。在一締約國采取的措施需要在另一締約國執(zhí)行時(shí)，其執(zhí)行條件應(yīng)適用執(zhí)行地國法。成年人不能保護(hù)其權(quán)益而協(xié)議委托或通過單方行為而授予的代理權(quán)，其存在、范圍、變更、終止，適用協(xié)議時(shí)或行為時(shí)成年人慣常居所所在地國法，除非已由書面形式明確規(guī)定適用第15條第2款所列之法律(含成年人本國法;成年人先前之慣常居所地法以及成年人財(cái)產(chǎn)所在地國法)。上述規(guī)定亦適用于所援引的法律為非締約國法的情形。

　　上述所指的法律僅指現(xiàn)行有效的實(shí)體法而非法律選擇規(guī)范，且僅當(dāng)其適用顯然違背公共政策才得被拒絕。上述規(guī)定并不排除將對成年人予以保護(hù)的國家的法律適用;不管該國適用何種法律，該國強(qiáng)行法應(yīng)予適用。

　　(4)承認(rèn)與執(zhí)行。締約國當(dāng)局所采取的措施應(yīng)當(dāng)在所有其他締約國得到承認(rèn)。但公約還規(guī)定了可以拒絕承認(rèn)的五種情況(第22條第2款)。

　　(5)合作。締約國應(yīng)當(dāng)指定中央當(dāng)局以履行公約所設(shè)立之義務(wù)。公約還具體規(guī)定了合作的事宜及費(fèi)用。

　　中國法院在司法實(shí)踐中，適用被監(jiān)護(hù)人本國法作為處理涉外監(jiān)護(hù)問題亦為一般原則，只是在特殊情況下采用被監(jiān)護(hù)人住所地法。

　　概觀各國有關(guān)扶養(yǎng)法律適用的立法，可以作如下歸納，即大多數(shù)國家規(guī)定應(yīng)適用被扶養(yǎng)人的屬人法，亦有國家規(guī)定應(yīng)適用扶養(yǎng)義務(wù)人的屬人法。在特定情況下，也規(guī)定可適用雙方的共同屬人法。

　　《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》于1989年8月1日訂于海牙，尚未生效。其主要內(nèi)容為：

　　1、公約適用范圍�！豆�約》第1條明確規(guī)定，繼承的準(zhǔn)據(jù)法得依該公約確定。公約對不屬于其調(diào)整范圍內(nèi)的事項(xiàng)作了明確規(guī)定，包括遺囑的方式、遺囑人的能力、夫妻財(cái)產(chǎn)制以及非依繼承方式獲得的財(cái)產(chǎn)權(quán)益等�！豆�約》第2條規(guī)定，即使準(zhǔn)據(jù)法為非締約國法律，公約也應(yīng)適用。即只要受理案件的法院所在地國家參加了該公約，該法院就應(yīng)適用本公約，而不問準(zhǔn)據(jù)法所屬國是否已參加本公約。

　　2、公約明確規(guī)定采用繼承法律適用的“同一制”原則，但附加了條件。如首先規(guī)定繼承得適用被繼承人死亡時(shí)慣常駐居所地國家的法律，但被繼承人得具有該國國籍。其次，公約規(guī)定，繼承也可適用被繼承人死亡時(shí)慣常居所地國家的法律，被繼承人在臨死前在該國居住過至少也不低于五年的期限。但是特殊情況下，如果被繼承人在死亡時(shí)，與其本國有更密切的聯(lián)系，則適用其本國的法律。公約還規(guī)定，在其他情況下，繼承適用被繼承人死亡時(shí)具有該國國籍的國家的法律。但如果被繼承人在死亡時(shí)與其他國家有更密切聯(lián)系的，得適用與其有更密切聯(lián)系的國家的法律。

　　可見，公約規(guī)定了四個(gè)可適用的準(zhǔn)據(jù)法(被繼承人死亡時(shí)慣常居所地國家的法律，被繼承人本國法，被繼承人死亡時(shí)的本國法和被繼承人死亡時(shí)與其有更密切聯(lián)系的其他國家的法律)。但該“慣常居所”或應(yīng)同時(shí)在死者的國籍國內(nèi)，或于被繼承人臨死前至少已延續(xù)了五年以上的期限。

　　3、遺產(chǎn)繼承中規(guī)定了意思自治原則。公約規(guī)定：當(dāng)事人一方可以指定有關(guān)國家的法律作為調(diào)整繼承“整體問題”的準(zhǔn)據(jù)法但這種指定法律的行為只有在該當(dāng)事人在指定法律市或死亡時(shí)具有該有關(guān)國家的國籍或在該過擁有慣常居所時(shí)方為有效(即在繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定上也納入了當(dāng)事人“意思自治原則”，不過限制條件是當(dāng)事人的選擇只限于其選擇法律時(shí)或死亡時(shí)的國籍國法或慣常居所地法)。

　　4、在一定情況下也可以對其遺產(chǎn)中的部分財(cái)產(chǎn)采分割制。但這只限于兩種情況，即一是它的第6條允許當(dāng)事人可以指定一國或數(shù)國的法律調(diào)整其全部財(cái)產(chǎn)中的某些財(cái)產(chǎn)的繼承問題。二是15條規(guī)定：本公約所規(guī)定的準(zhǔn)據(jù)法，并不妨礙某一國家鑒于經(jīng)濟(jì)，家庭和社會(huì)原因在繼承制度中規(guī)定某些不動(dòng)產(chǎn)，企業(yè)或某類特殊財(cái)產(chǎn)的繼承適用物之所在地法。

　　5、公約接受轉(zhuǎn)致。它的第4條規(guī)定，如果根據(jù)本公約第3條的規(guī)定，繼承所應(yīng)適用的法律為非締約國的法律，而該非締約國的沖突規(guī)范規(guī)定繼承的全部或部分應(yīng)適用另一非締約國的法律，而該另一非締約國的沖突規(guī)范卻指定適用自己的法律的，則適用該另一非締約國的法律。

　　6、公約明確規(guī)定了被確定的準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。首先，由于本公約是針對遺產(chǎn)繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定的，因而它不適用于遺囑方式，遺囑能力，與夫妻財(cái)產(chǎn)制有關(guān)的問題，以及與繼承無直接關(guān)系而產(chǎn)生或移轉(zhuǎn)的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)，包括屬多人所有的共有財(cái)產(chǎn)、退休金、保險(xiǎn)合同及類似問題。其次，它規(guī)定依該公約確定的準(zhǔn)據(jù)法不適用于解決繼承中：

　　①繼承人和受遺贈(zèng)人的權(quán)利及其繼承份額和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，以及因死亡而產(chǎn)生的其他繼承權(quán)利(如司法或其他機(jī)關(guān)為被繼承人的親屬保留的財(cái)產(chǎn));②取消繼承權(quán)，喪失繼承資格;③計(jì)算繼承份額時(shí)的比例及數(shù)額;④應(yīng)繼份、保留份和遺囑中的其他限制;⑤遺囑內(nèi)容的實(shí)質(zhì)效力。

　　7、公約規(guī)定了“繼承協(xié)議”的有關(guān)問題。公約規(guī)定的繼承協(xié)議是指當(dāng)事人各方商定的，用于設(shè)立、變更和取消一方或數(shù)方協(xié)議當(dāng)事人在未來繼承中的權(quán)利的書面協(xié)議。也就是說，公約允許在西方久已有之的、當(dāng)事人通過“繼承契約”來處理遺產(chǎn)繼承問題的方式。

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