總的來看,對于親子關(guān)系應(yīng)適用的準據(jù)法,主要有以下幾種做法:
(1)主張適用雙親的屬人法。
(2)主張適用子女的屬人法。
(3)主張適用親子雙方共同本國法。
英國法與上述國家的主張不同。首先表現(xiàn)在它對父母子女關(guān)系分為未成年子女的一般親權(quán)和對子女的財產(chǎn)權(quán),分別適用不同的沖突規(guī)則;其次,它對子女的財產(chǎn)權(quán)又區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)分別適用不同的沖突規(guī)則。對未成年子女的一般親權(quán)只適用英國法。對子女的財產(chǎn)權(quán),住所在外國的父(或母)對屬于未成年子女的位于英國的動產(chǎn),是由父母的住所地法決定的(法院也有自由裁量權(quán))但上述制度不適用在英國的不動產(chǎn)(這種不動產(chǎn)只適用英國法)。
收養(yǎng)案件的管轄權(quán):(一)英美法系國家一般以住所為行使管轄權(quán)的依據(jù)。(二)大陸法系國家一般以國籍或住所為行使管轄權(quán)的依據(jù)。
在國際私法上,對涉外收養(yǎng)成立的形式要件,大都只主張適用收養(yǎng)成立地法。但對涉外收養(yǎng)的實質(zhì)要件的準據(jù)法選擇則有以下幾種立法與實踐:
(一)適用法院地法或有管轄權(quán)的主管機關(guān)所屬國法。
(二)適用收養(yǎng)人屬人法。
(三)分別適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人本國法或適用其共同本國法。
1993年,海牙國際私法會議通過了《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》,該公約已于1995年5月1日生效,中國已簽署但未加入公約。
1、公約的適用范圍。規(guī)定只適用于產(chǎn)生永久性父母子女關(guān)系的收養(yǎng)。被收養(yǎng)兒童的年齡應(yīng)在18歲以下,收養(yǎng)人可為夫妻或個人。
2、跨國收養(yǎng)的實質(zhì)要件。規(guī)定收養(yǎng)程序的開始須適用收養(yǎng)人所在國和被收養(yǎng)人所在國雙方的法律,即對兒童是否適合收養(yǎng)的條件適用兒童原住國法律,而對預(yù)期養(yǎng)父母是否適合收養(yǎng)兒童的條件適用收養(yǎng)國的法律。
公約規(guī)定收養(yǎng)進行的條件為:原住國的主管機關(guān)必須確認該兒童適合于收養(yǎng);對在原住國內(nèi)安置該兒童的可能性作了應(yīng)有的考慮后,確認跨國收養(yǎng)符合兒童的最佳利益;收養(yǎng)國的主管機關(guān)必須確認預(yù)期養(yǎng)父母條件合格并適合于收養(yǎng)兒童;保證預(yù)期養(yǎng)父母得到必要的商議;確認該兒童已經(jīng)或?qū)⒈慌鷾蔬M入并長期居住在該國。
3、中央機關(guān)和委任機構(gòu)。中央機關(guān)的職能可通過三種方式來實現(xiàn):(1)中央機關(guān)之間直接進行合作;(2)通過由政府直接控制的公共機構(gòu)進行合作;(3)通過由政府批準委任的民間機構(gòu)進行合作。公約還進一步規(guī)定了中央機關(guān)和委任機構(gòu)的工作范圍。
4、跨國收養(yǎng)的程序要件。規(guī)定跨國收養(yǎng)應(yīng)通過中央機關(guān)進行,首先由收養(yǎng)人按規(guī)定向本國的中央機關(guān)提出申請,然后由收養(yǎng)國的中央機關(guān)向原住國的中央機關(guān)轉(zhuǎn)交該申請。原住國的中央機關(guān)在收到申請后,應(yīng)準備一份報告,對兒童的成長、種族、宗教及文化背景給予適當考慮。此外,公約還對兒童的交付移送、再收養(yǎng)程序作了規(guī)定,沒有對試養(yǎng)期作強行規(guī)定。
5、收養(yǎng)的承認及效力。規(guī)定對收養(yǎng)的承認即確認兒童和其養(yǎng)父母之間的父母子女關(guān)系,同時兒童和其親生父母之間的關(guān)系即告終止。公約還規(guī)定了拒絕承認收養(yǎng)的條件,即當對收養(yǎng)的承認明顯違反締約國的公共政策和兒童利益時,可予拒絕。
6、一般規(guī)定。包括收養(yǎng)未成立前有關(guān)各方間的接觸;有關(guān)兒童背景資料的保存,以及跨國收養(yǎng)費用等。
中國關(guān)于涉外收養(yǎng)的立法
中國《收養(yǎng)法》(1991年12月29日通過,1998年11月4日修訂)第21條:外國人依照本法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女。外國人在中國收養(yǎng)子女,應(yīng)當經(jīng)其所在國主管機關(guān)依照該國法律審查同意。收養(yǎng)人應(yīng)當提供由其所在國有權(quán)機構(gòu)出具的有關(guān)收養(yǎng)人的年齡、婚姻、職業(yè)、財產(chǎn)、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料,該證明材料應(yīng)當經(jīng)其所在國外交機關(guān)或者外交機關(guān)授權(quán)的機構(gòu)認證,并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認證。該收養(yǎng)人應(yīng)當與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議,親自向省級人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關(guān)系當事人各方或者一方要求辦理收養(yǎng)公證的,應(yīng)當?shù)絿鴦?wù)院司法行政部門認定的具有辦理涉外公證資格的公證機構(gòu)辦理收養(yǎng)公證。
外國人在中國收養(yǎng)子女登記辦法(1999年5月25日民政部發(fā)布)第2條規(guī)定:外國人在中國境內(nèi)收養(yǎng)子女,應(yīng)當依照本辦法辦理登記。
收養(yǎng)人夫妻一方為外國人,在華收養(yǎng)子女,也應(yīng)當依照本辦法辦理登記。第3條規(guī)定:外國人在華收養(yǎng)子女,應(yīng)當符合中國有關(guān)收養(yǎng)法律的規(guī)定,并應(yīng)當符合收養(yǎng)人所在國有關(guān)收養(yǎng)法律的規(guī)定;因收養(yǎng)人所在國法律的規(guī)定與中國法律的規(guī)定不一致而產(chǎn)生的問題,由兩國政府有關(guān)部門協(xié)商處理?梢,這是一條重疊性沖突規(guī)范,即在中國境內(nèi)進行的涉外收養(yǎng),必須同時符合中國有關(guān)法律和收養(yǎng)人所在國法律。
然而,上述法律、規(guī)章對中國人收養(yǎng)外國兒童及其法律適用問題未作任何明文規(guī)定,留下了立法空白。同時,中國也未加入1993年海牙《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》。
對于監(jiān)護案件,各國一般以住所地、居所地或國籍為依據(jù)行使管轄權(quán)。
監(jiān)護的準據(jù)法
監(jiān)護制度既是為保護被監(jiān)護人的利益而設(shè)置的,故大都以被監(jiān)護人的屬人法作為有關(guān)監(jiān)護問題的準據(jù)法。在某些情況下亦允許適用法院地法。此外,如果為保護無行為能力人或其財產(chǎn)的需要,法院也可按自己的法律規(guī)定,采取臨時或緊急措施。有些國家已加入1961年海牙《關(guān)于未成年保護的管轄權(quán)和法律適用公約》,故在自己的立法中已規(guī)定得首先適用該公約。
關(guān)于監(jiān)護的國際公約
(一)目前已有的關(guān)于未成年人監(jiān)護的國際公約有三個:一個是1902年《未成年人監(jiān)護公約》;另一個是1961年《關(guān)于未成年人保護的管轄權(quán)和法律適用公約》。后者現(xiàn)已取代前者,截至1995年12月,共有成員國11個;另一個是1996年海牙《關(guān)于父母責(zé)任和保護兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認、執(zhí)行和合作公約》。
1996年海牙國際私法會議通過的《關(guān)于父母責(zé)任和保護兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認、執(zhí)行和合作公約》,明確提出以其取代1902年《未成年人監(jiān)護公約》和1961年海牙公約。公約確定了兒童慣常居所地國行使采取保護兒童措施的管轄權(quán)的基本原則,同時允許離婚法院地國的并存管轄權(quán)和其他有最密切關(guān)系國家的補充管轄權(quán),具有管轄權(quán)的機關(guān)采取措施時適用本國法。公約對父母責(zé)任的準據(jù)法作了明文規(guī)定,即適用兒童慣常居所地法。不僅如此,新公約對涉外監(jiān)護問題特別強調(diào)各締約國的合作,以便有效地保護未成年人的最大利益。公約已于2002年1月1日生效。
(二)2000年海牙國際私法會議通過的《關(guān)于成年人國際保護公約》的主要內(nèi)容。答:該公約在締約國間取代1905年海牙《禁治產(chǎn)及類似保護措施公約》,公約尚未生效。其主要內(nèi)容有:
(1)公約的適用范圍。公約適用于保護那些心智喪失或精神耗弱,在保護其自身利益方面處于不利地位的成年人(已達18歲)。公約同樣適用于在采取保護措施時年齡尚未達到18歲的未成年人的保護措施。
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