三、勞動法律淵源

　　(一)勞動法律淵源的含義

　　法律淵源是指具有法的效力作用和意義的法或法律的外在表現(xiàn)形式。因為中外學(xué)者對法律性質(zhì)認識的差異造成對法律淵源不同的理解，因而勞動法律淵源也就具有幾種不同的含義。

　　第一種含義是指對勞動法產(chǎn)生決定性影響的所有因素，如勞動法學(xué)文獻、國家勞動行政、法院實踐、國民意識等都屬于法律淵源。因為上述文獻、規(guī)范和觀念都可以影響勞動立法、執(zhí)法、勞動爭議仲裁和司法適用。

　　第二種含義僅僅指對法律適用者有約束力的規(guī)范才是法律淵源。法學(xué)家認為法只能是由國家制定、維護和強制執(zhí)行的規(guī)則。但是在這些規(guī)則之外，實際上是存在不由國家制定，卻在一定范圍內(nèi)可以作為直接和強制的規(guī)則來適用的規(guī)范。也就是說，不由國家制定，卻仍然具有約束力的規(guī)范是存在的。立法本身并不是法的目的，法的實施，法對社會關(guān)系進行有效的調(diào)整，成為社會關(guān)系調(diào)整控制的有效手段和工具，各類法律關(guān)系主體依照法律規(guī)范行事才是法的目的。在此基礎(chǔ)之上，學(xué)者將法或法律定義為所有可以得到國家強制程序保障的規(guī)范的總和，而這些規(guī)范的表現(xiàn)形式就是法律淵源。無論勞動法的具體內(nèi)容是什么，勞動法律淵源都是一個重要問題。法律淵源主要應(yīng)解決勞動法的監(jiān)督檢查機關(guān)、勞動爭議仲裁或司法機關(guān)適用的問題。不能適用的法是無意義的。對糾紛做出評判時，不能憑借主觀感覺，而要有所依據(jù)。

　　第三種含義是指法的表現(xiàn)形式，即法是由何種國家機關(guān)、通過何種方式并表現(xiàn)為何種法律文件形式而獲得成立的，根據(jù)創(chuàng)制機關(guān)的不同、方式的不同而劃分為不同的類別并具有不同等級的效力范圍。勞動法的淵源就是由國家制定認可的勞動法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。

　　各國對勞動法的淵源有著不同的理解。在我國勞動法學(xué)中，將勞動法律淵源理解為第三種含義。

　　(二)勞動法律淵源的類別

　　1.憲法中關(guān)于勞動問題的規(guī)定

　　憲法是國家的根本大法，由國家最高權(quán)力機關(guān)全國人民代表大會制定，它規(guī)定國家的根本經(jīng)濟制度、政治制度及公民的基本權(quán)利和義務(wù)，在國家的法律體系當中具有最高的法律效力，其他任何法律和規(guī)則都不能與憲法相抵觸。憲法中關(guān)于勞動問題的規(guī)定是我國勞動法的首要淵源。憲法中的有關(guān)規(guī)定是勞動法基本原則的依據(jù)，指導(dǎo)和規(guī)范勞動法的制定、修改和廢止。

　　我國憲法全面規(guī)定了勞動者的基本權(quán)利，如勞動權(quán)、報酬權(quán)、休息休假權(quán)、勞動安全衛(wèi)生保護權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)、培訓(xùn)權(quán)、結(jié)社權(quán)等原則。憲法關(guān)于勞動的規(guī)定保證了勞動法的權(quán)威與勞動法制的統(tǒng)一。

　　2.勞動法律

　　全國人民代表大會及其常務(wù)委員會依據(jù)憲法制定的調(diào)整勞動關(guān)系的規(guī)范屬于勞動法律，其法律效力僅低于憲法。勞動法律包括《中華人民共和國工會法》《中華人民共和國勞動法》等。

　　在其他市場經(jīng)濟國家中按照憲法制定法律是實現(xiàn)國家統(tǒng)治的最重要的形式。法治等于民主。勞動法律必須符合憲法規(guī)定的基本原則是勞動立法的基本準則。勞動法律是勞動法的最主要的表現(xiàn)形式。其主要內(nèi)容分為勞動關(guān)系法與勞動標準法。勞動標準通常為最低標準，實際的勞動標準一般高于最低標準規(guī)定的水平。而且，勞動法律所規(guī)定的標準通常屬于強制性規(guī)范，具有單方面的強制力，不能由勞動關(guān)系的當事人協(xié)議予以變更。在當代，雖然強調(diào)當事人意思自治，但是在勞動法領(lǐng)域，當事人的意思自治不能夠低于法律規(guī)定的標準。勞動合同、集體合同確實可以約定廣泛的勞動條件，但是只能高于法律規(guī)定的標準。

　　3.國務(wù)院勞動行政法規(guī)

　　國務(wù)院是國家最高行政機關(guān)。為管理勞動事務(wù)，有權(quán)根據(jù)憲法和勞動法律制定調(diào)整勞動關(guān)系和各項勞動標準的規(guī)范性文件，這些規(guī)范性文件統(tǒng)稱為勞動行政法規(guī)，其效力低于憲法和法律，在全國具有普遍的法律效力。國務(wù)院勞動行政法規(guī)是當前我國調(diào)整勞動關(guān)系的主要依據(jù)，規(guī)范性文件數(shù)量多，覆蓋勞動關(guān)系的各個方面，例如《工傷保險條例》《企業(yè)勞動爭議處理條例》《職工獎懲條例》《勞動保障監(jiān)察條例》《女職工勞動保護規(guī)定》《國務(wù)院關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》等。

　　勞動行政法規(guī)是由法律授權(quán)的國家行政機關(guān)按照特別的程序制定的規(guī)范性文件。在議會民主制國家，由行政機關(guān)制定有約束力的規(guī)則實際上打破了立法、司法、行政三權(quán)分立的原則。三權(quán)分立的原則有利于權(quán)力的制衡，并可以對損害個人權(quán)利的潛在危害進行監(jiān)督以保護個人自由。因而在一般情況下，只有法律的特別授權(quán)，才能頒布勞動行政法規(guī)。換言之，立法者實際上控制著行政機關(guān)制定勞動行政法規(guī)的權(quán)限。

　　勞動行政法規(guī)之所以在議會民主制國家得到普遍推行，其原因主要是勞動行政法規(guī)制定與頒布的程序比議會立法程序簡單、快速，借助于勞動行政法規(guī)，可以靈活地適應(yīng)勞動關(guān)系快速變化的現(xiàn)實，它是靈活地執(zhí)行與補充勞動立法原則性決定的有力工具。

　　4.勞動規(guī)章

　　國務(wù)院組成部門依據(jù)勞動法律和勞動行政法規(guī)，有權(quán)在本部門范圍內(nèi)制定和發(fā)布規(guī)范性文件，其中關(guān)于調(diào)整勞動關(guān)系的規(guī)章，也是勞動法的淵源。

　　《勞動法》第九條規(guī)定：“國務(wù)院勞動行政部門主管全國勞動工作�！币罁�(jù)法律規(guī)定，我國勞動和社會保障部主管全國勞動工作，依據(jù)部門職責(zé)的規(guī)定，勞動和社會保障部的職責(zé)之一就是起草勞動和社會保險法律法規(guī)，制定行政規(guī)章和基本標準并組織實施和監(jiān)督檢查;制定勞動和社會保險政策服務(wù)咨詢機構(gòu)的管理規(guī)則;代表國家行使勞動和社會保險的監(jiān)督檢查職權(quán)，制定勞動和社會保險的監(jiān)督檢查規(guī)范，監(jiān)督地方勞動和社會保險監(jiān)督檢查機構(gòu)的工作。勞動和社會保障部發(fā)布的規(guī)范性文件稱為勞動規(guī)章。

　　5.地方性勞動法規(guī)

　　在我國，依據(jù)法律規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常委會和政府，為管理本行政區(qū)域內(nèi)的勞動事務(wù)，在不同憲法、法律和勞動行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定和發(fā)布地方性勞動法規(guī)，報全國人民代表大會常委會、國務(wù)院備案或批準后生效;依據(jù)有關(guān)規(guī)定，地方縣級以上各級人民代表大會及其常委會和政府，依照法律規(guī)定的權(quán)限，制定和發(fā)布規(guī)范性文件。所有這些只在本行政區(qū)域內(nèi)具有效力的規(guī)范性文件也都屬于勞動法淵源的范疇。例如《××省勞動合同規(guī)定》《××市工傷保險條例實施辦法》等。

　　6.我國立法機關(guān)批準的相關(guān)國際公約

　　有關(guān)國際組織按照法定程序制定或通過的國際公約、決議涉及勞動關(guān)系或勞動標準，屬于國際勞動立法的范疇，其中經(jīng)過我國立法機關(guān)批準的公約在我國具有法律效力。例如，國際勞工組織制定的國際勞工公約，經(jīng)過我國立法機關(guān)批準，即成為國內(nèi)勞動法的淵源。

　　7.正式解釋

　　對已經(jīng)生效的勞動法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件，任何人都可以根據(jù)自己的理解做出解釋，律師、語文學(xué)家、法學(xué)家、公民個人的解釋屬于任意解釋，任意解釋不具有法律效力。但是，有權(quán)的國家機關(guān)對已經(jīng)生效的勞動法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件所做的闡釋和說明，可以適用，具有法律效力，因此也是勞動法的淵源。根據(jù)解釋主體的不同，正式解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。正式解釋可以保證相關(guān)法律或行政法規(guī)在法律適用中不產(chǎn)生歧義，使其得到有效的實施。例如，為了貫徹執(zhí)行勞動法，國家勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》《關(guān)于勞動合同制職工工齡計算問題的復(fù)函》《關(guān)于特有工種不是提前退休特殊工種的復(fù)函》《關(guān)于貫徹(企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定)的通知》等即為行政解釋，《最高人民法院關(guān)于在民事審判工作0PeN(中華人民共和國工會法>若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律的若干問題的解釋》等則屬于司法解釋。正式解釋作為重要的法律淵源意義重大，在勞動法律關(guān)系主體選擇、確定、規(guī)范自己的行為上，在仲裁與司法實踐中得到廣泛的適用，不可忽視。

　　法律淵源的多樣性，源于其產(chǎn)生原因的多樣性。由于不同國家所處的發(fā)展階段不同，國家的政體結(jié)構(gòu)不同，政治、經(jīng)濟、文化等多方面的差異以及法律的創(chuàng)制技術(shù)的差別，形成多樣性的法律淵源。為充分理解勞動法律淵源的多樣性，將其他一些國家的勞動法律淵源在此做一簡單討論。

　　其他一些市場經(jīng)濟國家，除上述與我國勞動法律淵源相類似的形式以外，還有以下類別：

　　(1)雇傭規(guī)則(內(nèi)部勞動規(guī)則)

　　雇傭組織為完成其特定的生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)，必然要求其組織內(nèi)的雇主與雇員的行為要有所規(guī)范，即所謂無規(guī)矩何以成方圓。組織通過合法程序制定并且正式公布的內(nèi)部規(guī)范，調(diào)整雇傭組織內(nèi)部的勞動管理行為與勞動行為，也可以被司法機關(guān)或勞動爭議處理機關(guān)適用，即具有約束力，屬于勞動法律淵源的范疇。實際上，根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律的若干問題的解釋》中第十九條的規(guī)定：用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

　　根據(jù)這個規(guī)定，雇傭規(guī)則(內(nèi)部勞動規(guī)則)既然對勞動法律關(guān)系主體的行為具有約束力，并可以作為處理勞動爭議的依據(jù)，因此可以將其理解為勞動法律淵源之一。

　　(2)勞動(雇傭)合同

　　勞動(雇傭)合同是雇員與雇主確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。勞動關(guān)系的建立是通過締結(jié)合同的形式確立的，合同規(guī)定了當事人的權(quán)利義務(wù)，在履行合同的過程中，任何一方當事人違反合同的約定，都屬于違約行為，須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因履行勞動合同產(chǎn)生爭議，勞動合同本身可以成為裁判的依據(jù)。合同是當事人雙方合意的結(jié)果，勞動法涉及公法和私法兩大領(lǐng)域，而在私法范疇，合意即法律，根據(jù)這一法理，勞動合同在市場經(jīng)濟國家屬于勞動法律淵源的范疇。在我國，勞動法規(guī)定勞動合同屬于法定要式合同，必須具備法定條款，法定條款殘缺不全的不可以成立，勞動合同對當事人都有約束力，因此具有法律淵源的部分要件，如果僅僅以是否具有約束力，是否可以被仲裁機關(guān)、司法機關(guān)適用作為判斷標準的話，勞動合同也可以理解為是法律淵源類別的一種。但是，勞動合同終歸不是由國家立法機關(guān)制定的，不屬于法律，依此規(guī)定，則不屬于法律淵源。

　　(3)集體合同

　　集體合同是通過工會與雇主或雇主協(xié)會按照合法的程序，經(jīng)過集體談判達成的關(guān)于一般勞動條件的協(xié)議。集體合同整體性地規(guī)定了工會會員與雇主的權(quán)利和義務(wù)，對勞動關(guān)系雙方具有法律約束力。集體合同規(guī)范在調(diào)整勞動關(guān)系方面具有其他規(guī)范不可比擬的優(yōu)勢。它能夠全面地、靈活地反映勞動關(guān)系雙方的力量對比，反映雙方的意志與利益，補充法律或行政法規(guī)的不足。

　　因而，市場經(jīng)濟國家通常將集體合同視為勞動法律淵源。此外，市場經(jīng)濟國家存在著產(chǎn)業(yè)集體合同、行業(yè)集體合同，覆蓋范圍更為廣泛，為適應(yīng)勞動關(guān)系的復(fù)雜性和對勞動關(guān)系法律調(diào)整的必要性，一些國家的勞動行政管理部門，可以將有影響的集體合同賦予法律效力，例如德國聯(lián)邦勞工和社會秩序部，按照法定程序，有權(quán)宣布某些集體合同具有普遍約束力。

　　(4)習(xí)慣法

　　習(xí)慣法是以法律共同體的長期實踐(習(xí)慣)為前提，以法律共同體的普遍的法律確信為基礎(chǔ)。在一些國家，對于習(xí)慣法是否存在有著不同的認識。有的法學(xué)家認為，習(xí)慣法的內(nèi)容要由最高法院的解釋來決定，因而，習(xí)慣法與判例法有著十分密切的聯(lián)系，只能以司法適用的方式體現(xiàn)出來。此外，如果勞動關(guān)系的當事人一直承認習(xí)慣法，則對法院的適用有決定性影響。

　　(5)法官法或判例法

　　法官法是指大陸法系中，最高法院或終審法院的裁決中所創(chuàng)立并適用的，而在制定法或成文法中不存在的規(guī)則。依據(jù)三權(quán)分立的學(xué)說，由司法機關(guān)創(chuàng)立規(guī)則是違反制度的，但是，司法機關(guān)的判決實際上具有強制執(zhí)行的效力，并且得到其他法院的反復(fù)適用。最高法院做出的原則性判決在法律制度中有著重要的立法功能和“準則性”功能，強烈地影響著人們的行為。法院通常利用個案裁判的機會為將同類案件的調(diào)整方案公之于眾，尤其是在明顯需要法律調(diào)整的，而議會立法卻嚴重滯后的領(lǐng)域，特別是在勞動關(guān)系調(diào)整領(lǐng)域更是如此，因而應(yīng)當屬于法律淵源。

　　在英美法系雖然也存在成文法或制定法，但是法院的判決一方面具有強制執(zhí)行的效力，最高法院的判決不能違背已有的同類案件判決的先例;另一方面下級法院在裁判同類案件時，在形式上受到上級法院判例的約束。經(jīng)過最高法院評價整理的判例可以成為以后同類案件反復(fù)適用的規(guī)則即為判例法。法官法或判例法作為法律淵源的廣泛存在，不僅豐富發(fā)展了勞動立法，補充現(xiàn)有勞動立法的不足，而且可以對勞動關(guān)系進行有效的、深刻的和廣泛的調(diào)整，使其呈現(xiàn)出一種有序的狀態(tài)。

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