2013注冊會計師《經(jīng)濟法》基礎(chǔ)講義：第8章(4)

　　(三)抵押權(quán)的效力

　　1.抵押人的權(quán)利

　　(1)抵押物的占有權(quán)。抵押設(shè)定以后，除法律和合同另有約定以外，抵押人有權(quán)繼續(xù)占有抵押物，并有權(quán)取得抵押物的孳息。因此，原則上抵押權(quán)的效力不及于抵押物的孳息。但是，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。

　　(2)抵押物的收益權(quán)。抵押權(quán)設(shè)定以后，由于抵押物仍然歸抵押人占有，因此抵押人有權(quán)將抵押物出租。這里需要注意抵押權(quán)與出租之間的關(guān)系：第一，如果抵押權(quán)設(shè)定在先，出租在后，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。第二，抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

　　(3)抵押物的處分權(quán)。抵押設(shè)定以后，抵押人并不喪失對抵押物的所有權(quán)，抵押人有權(quán)將抵押物轉(zhuǎn)讓給他人，但抵押人處分財產(chǎn)的權(quán)利受到一定的限制：抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。

　　(4)設(shè)定多項抵押的權(quán)利。抵押人可以就同一抵押物設(shè)定多個抵押權(quán)。

　　2.抵押權(quán)人的權(quán)利

　　(1)保全抵押物。如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押權(quán)人有權(quán)要求停止侵害、恢復原狀、賠償損失。如果因抵押人的行為使抵押物價值減少，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿��！?/P>

　　(2)放棄抵押權(quán)或者變更抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。債務人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　(3)優(yōu)先受償權(quán)。在債務人不履行債務時，抵押權(quán)人有權(quán)以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先于普通債權(quán)人受償。抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款不足清償債權(quán)的，不足清償?shù)牟糠钟蓚鶆杖税雌胀▊鶛?quán)清償。

　　(四)抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當然，當事人另有約定的，按照約定。如果債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，清償順序如下：(1)實現(xiàn)抵押權(quán)的費用;(2)主債權(quán)的利息;(3)主債權(quán)。抵押物不足清償?shù)膫鶛?quán)由債務人清償。

　　1.多個抵押權(quán)并存時的清償順序。同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：

　　(1)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償。如果當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。因登記部門的原因?qū)е碌盅何镞M行了連續(xù)登記的，以第一次登記的時間為準確定抵押順序。

　　(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償。

　　(3)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　(4)順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。(【特別提示】順序在后的抵押權(quán)不能產(chǎn)生對抗效果)

　　(5)順序在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權(quán)的部分受償。

　　2.與其他物權(quán)并存時的清償順序。

　　(1)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存。同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。

　　(2)抵押權(quán)與留置權(quán)并存。同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

　　(3)抵押權(quán)與其他權(quán)利并存。如果同一財產(chǎn)有抵押權(quán)與《合同法》第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)并存時，《合同法》第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。(建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。)

　　(五)最高額抵押

　　最高額抵押指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)那樾巍?/P>

　　最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。

　　抵押權(quán)人的債權(quán)在下列情況下確定：(1)約定的債權(quán)確定期間屆滿;(2)沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán);(3)新的債權(quán)不可能發(fā)生;(4)抵押財產(chǎn)被查封、扣押;(5)債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;(6)法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

　　抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。

　　(六)浮動抵押

　　經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　動產(chǎn)的浮動抵押只能由特定的主體設(shè)立，即企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。其抵押客體是動產(chǎn)，指現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、成品，不包括不動產(chǎn)。浮動抵押的設(shè)立以合同的生效為條件，不以登記為要件。但是不登記的，抵押權(quán)不能對抗善意第三人。在動產(chǎn)浮動抵押情況下，抵押財產(chǎn)在下列情形之一發(fā)生時確定：(1)債務履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn);(2)抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;(3)當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形;(4)嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。在動產(chǎn)浮動抵押“結(jié)晶”之前，即使浮動抵押辦理了登記，該抵押權(quán)也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

　　【例題·多選題】甲公司向乙銀行借款，同意以自己現(xiàn)有以及將有的全部生產(chǎn)設(shè)備、原材料、產(chǎn)品、半成品進行抵押。根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于該抵押的表述中，正確的有(　)。

　　A.甲公司與乙銀行協(xié)商一致時，抵押權(quán)設(shè)立

　　B.甲公司與乙銀行協(xié)商一致，并達成書面協(xié)議時，抵押權(quán)設(shè)立

　　C.該抵押權(quán)非經(jīng)登記不得對抗善意第三人

　　D.如第三人乙向甲公司支付了合理價款并取得抵押財產(chǎn)的，則抵押權(quán)不得對抗該第三人

　　『正確答案』BCD

　　『答案解析』本題考核擔保法律制度。甲公司與乙銀行協(xié)商一致，并達成書面協(xié)議時，抵押權(quán)才設(shè)立。所以選項A是錯誤的。

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