2013注冊會計師《經(jīng)濟法》基礎講義：第8章(4)

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　　第四節(jié)　擔保物權制度

　　一、擔保物權的基本理論(記憶)

　　(一)擔保物權概述

　　擔保物權，是指在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償權利的他物權。

　　擔保物權的特點是：

　　(1)擔保物權以擔保主債權的實現(xiàn)為目的。

　　(2)擔保物權是價值權，權利人支配的是擔保財產(chǎn)的交換價值。

　　(3)擔保物權是從屬于主債權的物權。

　　(4)擔保物權的客體可以是債務人的財產(chǎn)或權利，也可以是第三人的財產(chǎn)或權利。

　　(二)擔保物權的特性

　　1.從屬性

　　擔保物權的設立目的就是擔保債權的實現(xiàn)，故擔保物權具有從屬性：

　　(1)發(fā)生上的從屬性。原則上擔保物權的設立，以主債權存在為前提(最高額抵押等屬于例外情形)。主債權不存在，擔保物權也不能設立。

　　(2)移轉(zhuǎn)上的從屬性。擔保物權不能與主債權分離而轉(zhuǎn)讓。擔保物權不能與主債權分離，單獨作為權利質(zhì)權的客體。

　　(3)消滅上的從屬性。原則上，主債權消滅，擔保物權也歸于消滅。不過主債權部分消滅時，基于擔保物權的不可分性特性，擔保物權并不部分消滅。

　　2.不可分性

　　擔保物的全部擔保債權的各部分以及擔保物的各部分擔保債權的全部。即在所擔保的債權未受全部清償前，擔保權人可就擔保物的全部行使權利。債權部分消滅，債權人仍就未清償部分的債權對擔保物的全部行使權利。擔保物部分滅失，殘存部分仍擔保債權全部。

　　3.物上代位性

　　在擔保期間，如果擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

　　【例題·單選題】甲向乙借款，并以本人所有的一件古董花瓶設定質(zhì)押擔保，甲為此就該花瓶購買了一份財產(chǎn)意外損失險。在乙保管花瓶期間，花瓶毀于泥石流。如果甲沒有按時還款，下列表述中，正確的是(　)

　　A.乙可以就保險金優(yōu)先受償

　　B.乙可以要求以保險金受償，但是并不優(yōu)先于甲的其他債權人

　　C.泥石流屬于不可抗力事件，甲可以不償還乙的借款

　　D.乙應當賠償甲花瓶滅失的損失

　　『正確答案』A

　　『答案解析』本題考核擔保物權。在擔保期間，如果擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

　　二、抵押(運用)

　　(一)抵押的概念與特征

　　抵押，是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，債權人有權依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

　　(二)抵押權的設定

　　抵押權的取得，主要通過法律行為獲得，但抵押權也可以基于法律行為以外的法律事實獲得，如基于繼承或者善意取得制度取得抵押權。抵押權的設定是由雙方當事人簽訂抵押合同，抵押合同應當采用書面形式。在債務履行期屆滿前，抵押權人不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有。如果雙方當事人的抵押合同有這樣的條款，該條款(流押條款)無效。流押條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　1.抵押物

　　(1)建筑物和其他土地附著物。地上定著物包括尚未與土地分離的農(nóng)作物，但當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。因為種植農(nóng)作物的土地屬于耕地，故屬于不可以抵押的財產(chǎn)。

　　(2)建設用地使用權。第一，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權同時抵押。以建設用地使用權抵押的，該國有土地上的房屋同時抵押。第二，如果以建設用地使用權設定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押物。抵押權實現(xiàn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同變價，但對新增房屋的變價所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。第三，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。

　　(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權。(【特別提示】以其他方式取得的不能抵押)

　　(4)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。

　　(6)交通運輸工具。

　　(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　下列財產(chǎn)不得抵押：

　　(1)土地所有權。

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但是法律規(guī)定可以抵押的除外。

　　(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。

　　(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)。

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。但是已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權的效力。

　　(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。如違法、違章的建筑物。

　　【例題·單選題】根據(jù)物權法律制度的規(guī)定，下列財產(chǎn)中，不可以作為抵押權客體的是(　)。

　　A.工廠的半成品

　　B.正在建造的船舶

　　C.以招標方式取得的荒地的土地承包經(jīng)營權

　　D.土地所有權

　　『正確答案』D

　　『答案解析』本題考核抵押權客體。土地使用權不可以作為抵押權客體。

　　2.抵押登記

　　(1)登記是抵押權的設立條件。如果以建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權，正在建造的建筑物這四種財產(chǎn)設定抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押權自登記之日起設立。

　　登記是抵押權的設立條件的情形，應當注意幾點：第一，以上述財產(chǎn)設定抵押，如果當事人未辦理登記，雖然抵押權沒有設立，但是抵押合同已經(jīng)生效。第二，抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。第三，以尚未辦理權屬證書的財產(chǎn)抵押的，只要當事人在一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，法院可以認定抵押有效。

　　(2)登記為對抗第三人的效力。當事人以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定抵押，或者以動產(chǎn)設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

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