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2011年10月自考“國際私法”重點(diǎn)難點(diǎn)串講16

2011年10月自考時間:10月22、23日,為此考試吧整理“2011年10月自考“國際私法”重點(diǎn)難點(diǎn)串講”以幫助廣大考生備戰(zhàn)自考。預(yù)祝同學(xué)們都能取得好成績!

 

  中國只規(guī)定有正式送達(dá)和特定送達(dá),未規(guī)定非正式送達(dá)。有雙邊條約的則按雙邊條約的規(guī)定辦理。

  3、送達(dá)結(jié)果的通知。被請求國中央機(jī)關(guān)或該國為此目的可能指定的任何機(jī)關(guān)應(yīng)依公約規(guī)定格式出具證明書,說明文書已經(jīng)送達(dá),并應(yīng)包括送達(dá)方法、地點(diǎn)和日期以及接收文書的人。如文書并未送達(dá),則證明書中應(yīng)載明妨礙送達(dá)的原因。申請者可要求非中央機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)出具的證明書由上述一個機(jī)關(guān)副署。

  4、費(fèi)用的承擔(dān)。對發(fā)自締約一國的司法文書的送達(dá)不應(yīng)產(chǎn)生因文件發(fā)往國提供服務(wù)所引起的手續(xù)費(fèi)或服務(wù)費(fèi)用的支付或補(bǔ)償。但申請者應(yīng)支付或補(bǔ)償下列情況產(chǎn)生的費(fèi)用:一是有司法助理人員或因送達(dá)目的地國法律有關(guān)主管人員的參與;二是特定送達(dá)方法的使用。但中國與外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約規(guī)定,代為送達(dá)司法文書和司法外文書應(yīng)當(dāng)免費(fèi)。未有條約關(guān)系時,中國在收費(fèi)問題上采用對等原則,但根據(jù)請求方要求采用特殊方式送達(dá)文書所引起的費(fèi)用,由請求一方負(fù)擔(dān)。

  5、對送達(dá)請求的異議和拒絕。(1)地址不詳。在文書的受送達(dá)人地址不明情況下,公約不適用。但中國與外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約規(guī)定:如收件人地址不完全或不確切,被請求一方的中央機(jī)關(guān)仍應(yīng)努力滿足向它提出的請求。為此,它可要求請求一方提供能使其查明和找到有關(guān)人員的補(bǔ)充材料。如果經(jīng)過努力仍無法確定地址,被請求一方的中央機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知請求一方,并退還請求送達(dá)的司法文書和司法外文書。(2)請求書不符合要求。如被請求國中央機(jī)關(guān)認(rèn)為請求書不合公約規(guī)定,應(yīng)及時通知請求方,并說明其對請求書的異議(主要是涉及的形式要件)。請求文書因此而被退回,經(jīng)請求方修正后,被請求方仍可接受請求方重新提出的請求。(3)執(zhí)行請求將有損于被請求國的公共秩序。

  中國法院文書的域外送達(dá):中國《民事訴訟法》第247條規(guī)定,人民法院對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書,可以采用下列七種方式:(1)依照受送達(dá)人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達(dá)(有雙邊條約的則應(yīng)優(yōu)先適用);(2)通過外交途徑送達(dá);(3)對具有中華人民共和國國籍的受送達(dá)人,可以委托中華人民共和國駐受送達(dá)人所在國的使領(lǐng)館代為送達(dá);(4)向受送達(dá)人委托的有權(quán)代其接受送達(dá)的訴訟代理人送達(dá);(5)向受送達(dá)人在中國設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)送達(dá),或者向受送達(dá)人在中國設(shè)立的并有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá);(6)郵寄送達(dá)。受送達(dá)人所在國的法律允許郵寄送達(dá)的,可以郵寄送達(dá)。自郵寄之日起滿六個月,送達(dá)回證沒有退回,但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的,期間屆滿之日視為送達(dá);(7)公告送達(dá)。不能用上述方式送達(dá)的,公告期間為自公告之日起滿六個月。公告期滿即為送達(dá)。

  外國訴訟文書向中國的送達(dá):

  1、對與中國締結(jié)有司法協(xié)助協(xié)定的國家,根據(jù)1988年最高院《關(guān)于執(zhí)行雙邊司法協(xié)助協(xié)定的通知》,締約的外國一方請求中國法院提供司法協(xié)助的,經(jīng)最高人民法院審查后,交有關(guān)高級人民法院指定有關(guān)中級人民法院(含專門人民法院,下同)辦理。辦妥后,有關(guān)中級人民法院將有關(guān)材料及送達(dá)回證經(jīng)高級法院退回最高法院。

  2、對尚未與中國締結(jié)有司法協(xié)助協(xié)定的國家,只要其是1965年海牙送達(dá)公約的成員國,可根據(jù)公約進(jìn)行送達(dá)。但中國1991年3月2日批準(zhǔn)加入海牙送達(dá)公約時作樂一些聲明與保留,如:(1)指定中國司法部為中央機(jī)關(guān)貨物有權(quán)接收外國通過領(lǐng)事途徑轉(zhuǎn)遞的文書的機(jī)關(guān)。(2)外國駐華使領(lǐng)館只能直接向其在華的本國國民(而非中國國民或第三國國民)送達(dá)法律文書。(3)反對采用公約第10條的方式(即郵局直接送達(dá);文件發(fā)送國主管司法人員、官員和其他人員直接通過目的地國上述人員送達(dá);訴訟利害關(guān)系人直接通過目的地國上述人員送達(dá))在中國境內(nèi)進(jìn)行送達(dá)。

  3、既未與中國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定,又非1965年海牙送達(dá)公約成員國的,仍按最高法院、外交部、司法部1986年8月14日《關(guān)于中國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達(dá)法律文書若干問題的通知》的規(guī)定執(zhí)行。

  對港、澳特區(qū)的送達(dá):1999年3月,29日最高人民法院公布了由其與香港特別行政區(qū)代表協(xié)商達(dá)成的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》,該安排自1999年3月30日起在內(nèi)地施行。它的主要內(nèi)容有:

  內(nèi)地法院和香港特別行政區(qū)法院委托送達(dá)司法文書的,均須通過各高級人民法院和香港特別行政區(qū)高等法院進(jìn)行。最高人民法院司法文書可以直接委托香港特別行政區(qū)高等法院送達(dá)。

  委托方請求送達(dá)司法文書,須出具蓋有其印章的委托書,并須在委托書中說明委托機(jī)關(guān)的名稱、受送達(dá)人的姓名或者名稱、詳細(xì)地址及案件的性質(zhì)。委托書應(yīng)當(dāng)以中文文本提出。所附司法文書沒有中文文本的,應(yīng)當(dāng)提供中文譯本。

  受委托方如果認(rèn)為委托書與本安排的規(guī)定不符,應(yīng)當(dāng)通知委托方,并說明對委托書的異議。必要時可以要求委托方補(bǔ)充材料。不論司法文書中確定的出庭日期或者期限是否已過,受委托方均應(yīng)送達(dá)。

  委托方應(yīng)當(dāng)盡量在合理期限內(nèi)提出委托請求。受委托方接到委托書后,應(yīng)當(dāng)及時完成送達(dá),最遲不得超過自收到委托書之日起兩個月。

  送達(dá)司法文書后,內(nèi)地人民法院應(yīng)當(dāng)出具送達(dá)回證;香港特別行政區(qū)法院應(yīng)當(dāng)出具送達(dá)證明書。受委托方無法送達(dá)的,應(yīng)當(dāng)在送達(dá)回證或者證明書上說明妨礙送達(dá)的原因。拒收事由和日期,并及時退回委托書及所附全部文書。送達(dá)司法文書,應(yīng)當(dāng)依照受委托方所在地法律規(guī)定的程序進(jìn)行。委托送達(dá)司法文書費(fèi)用互免。但委托方在委托書中以特定送達(dá)方式送達(dá)所產(chǎn)生的費(fèi)用,由委托方負(fù)擔(dān)。

  2001年8月27日最高人民法院公布了由其與澳門特別行政區(qū)代表協(xié)商達(dá)成的《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》,該安排自2001年9月15日起在內(nèi)地施行。該安排中有關(guān)送達(dá)的規(guī)定與上述內(nèi)地與香港達(dá)成的安排基本相同。

  不同的是,該安排第8條對請求的不予執(zhí)行作了規(guī)定:受委托方法院收到委托書后,不得以其本轄區(qū)法律規(guī)定對委托方法院審理的該民商事案件有專屬管轄權(quán)或不承認(rèn)對該請求事項(xiàng)提起訴訟的權(quán)利為由,不執(zhí)行受托事項(xiàng)。受委托方法院在執(zhí)行受托事項(xiàng)時,如果該事項(xiàng)不屬于法院職權(quán)范圍,或者內(nèi)地人民法院認(rèn)為在內(nèi)地執(zhí)行該受托事項(xiàng)將違反其基本法律原則或者社會公共利益,或者澳門特別行政區(qū)法院認(rèn)為在澳門特別行政區(qū)執(zhí)行該受托事項(xiàng)將違反其基本法律原則或公共秩序的,可以不予執(zhí)行,但應(yīng)當(dāng)及時向委托方法院說明不予執(zhí)行的理由。

  域外調(diào)查取證:是指一過司法機(jī)關(guān)請求外國主管機(jī)關(guān)代為收集、提取在該國境內(nèi)的與案件有關(guān)的證據(jù),或者受訴法院國有關(guān)機(jī)關(guān)在域外直接提取有關(guān)案件所需的證據(jù)。

  在多邊條約中,較為有影響的是:(1)1954年3月1日訂于海牙的《民事訴訟程序公約》已適用于中國澳門,但中國未加入。(2)1970年3月18日訂于海牙的《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》,中國已于1997年7月3日加入,自1998年2月6日起對我國生效。(3)歐盟理事會2001年5月28日通過了《關(guān)于民商事案件域外取證協(xié)助規(guī)則》,適用于除丹麥外的歐盟成員國間。

  由于各國法律的差異,關(guān)于調(diào)查取證的范圍,有關(guān)國際條約和雙邊司法協(xié)助條約或協(xié)定通常都不作明確規(guī)定。中國與外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約或協(xié)定一般規(guī)定,域外調(diào)查取證的范圍包括:詢問當(dāng)事人、證人和鑒定人,進(jìn)行鑒定和司法勘驗(yàn),以及其他與調(diào)查取證有關(guān)的訴訟行為。中國與泰國間則未規(guī)定調(diào)查取證的范圍。

  域外調(diào)查取證的方式有:直接取證,即受訴法院國在征得有關(guān)國家同意的前提下直接提取有關(guān)案件所需的證據(jù);間接取證,即受訴法院國通過司法協(xié)助途徑采用請求書方式委托有關(guān)國家的主管機(jī)關(guān)進(jìn)行取證。間接取證采用請求書的方式,在有的國家又叫囑托書方式。

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