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2012注冊(cè)會(huì)計(jì)師《經(jīng)濟(jì)法》強(qiáng)化輔導(dǎo)講義:第1章(3)

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  第三節(jié) 代理制度

  一、代理的基本理論

  (一)代理的特征

  1.代理行為是民事法律行為;

  代理人從事的行為主要包括三類:(1)民事法律行為;(2)民事訴訟行為;(3)某些財(cái)政、行政行為、如代理專利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)、代理納稅。后面兩種實(shí)際上屬于準(zhǔn)民事法律行為。

  提示:具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)、雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實(shí)施的民事法律行為(如演出、發(fā)表演講等)不得代理。

  解釋:立遺囑中有一種代書遺囑不是代理,是委托。代書遺囑的意思表示是立遺囑人的意思表示。

  2.代理人以被代理人的名義為民事法律行為;

  3.代理人在代理權(quán)限內(nèi)“獨(dú)立”向第三人為意思表示;

  4.代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。

  (二)代理與相關(guān)概念的區(qū)別

  1.代理與委托

  委托與代理有如下區(qū)別:(1)行使權(quán)利的名義不同;(2)從事的事務(wù)不同。代理涉及的行為以意思表示為要素,故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素,因此委托從事的行為可以是純粹的事務(wù)性行為,如整理資料,打掃衛(wèi)生等。(3)代理涉及三方當(dāng)事人,即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系,即委托人、受托人。

  2.代理與代表

  代理與代表有如下區(qū)別:(1)代表人與被代表的主體之間是同一個(gè)民事主體;代理人與被代理人是兩個(gè)民事主體間的關(guān)系,是兩個(gè)獨(dú)立的民事主體。(2)代表人實(shí)施的民事法律行為就是被代表的主體實(shí)施的民事法律行為,因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為,只是其效力歸屬于被代理人。

  3.代理與行紀(jì)

  行紀(jì)與代理的區(qū)別體現(xiàn)在:(1)行紀(jì)是以行紀(jì)人自己的名義實(shí)施法律行為;代理是以被代理人的名義實(shí)施法律行為(2)行紀(jì)的法律效果先由行紀(jì)人承受,然后通過其他法律關(guān)系(如委托合同)轉(zhuǎn)給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。(3)行紀(jì)必為有償法律行為;代理既可為有償,亦可為無(wú)償。

  【考題·單選題】下列行為中,不構(gòu)成代理的是( )。(2009年原制度)

  A.甲受公司委托,代為處理公司的民事訴訟糾紛

  B.乙受公司委托,以該公司名義與他人簽訂買賣合同

  C.丙受公司委托,代為申請(qǐng)專利

  D.丁受公司委托,代表公司在宴會(huì)上致辭

  『正確答案』D

  『答案解析』本題考核代理。代理適用于民事主體之間設(shè)立、變更或者終止權(quán)利義務(wù)的法律行為(選項(xiàng)B),也適用于法律行為之外的其他行為,如申請(qǐng)行為(選項(xiàng)C)、申報(bào)行為、訴訟行為(選項(xiàng)A)。選項(xiàng)D中,丁不是與第三人實(shí)施“法律行為”,所以不是代理。

  (三)代理的種類

  根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定,代理可分為以下幾種:委托代理、法定代理和指定代理。

  提示:委托代理;授權(quán)委托書“授權(quán)不明”的,被代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人承擔(dān)合同責(zé)任,代理人對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。

  二、無(wú)權(quán)代理

  無(wú)權(quán)代理的情形一般包括:(1)沒有代理權(quán)的代理行為;(2)超越代理權(quán)的代理行為;(3)代理權(quán)終止后的代理行為。

  《合同法》第48條規(guī)定,在無(wú)權(quán)代理情況下訂立的合同,屬于效力待定的合同。

  解釋:效力待定的情況下,在合同成立時(shí),處于一種待定的狀態(tài)既不能說有效,也不能說無(wú)效,從而分別區(qū)分于無(wú)效民事行為和可變更可撤銷的民事行為。

  1.本人的追認(rèn)權(quán)

  (1)沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止的行為,只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn),被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。

  (2)被代理人的追認(rèn)權(quán)性質(zhì)上屬于形成權(quán)。

  (3)根據(jù)《合同法》的規(guī)定,相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的,視為拒絕追認(rèn)。一旦本人拒絕追認(rèn),無(wú)權(quán)代理行為就確定地轉(zhuǎn)化為無(wú)效民事行為,由各方當(dāng)事人按照過錯(cuò)程度承擔(dān)法律責(zé)任。

  2.相對(duì)人的保護(hù)

  (1)催告。在被代理人追認(rèn)前,相對(duì)人可以催告,請(qǐng)求被代理人對(duì)是否追認(rèn)代理權(quán)作出明確的意思表示。根據(jù)法律規(guī)定,相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的,視為拒絕追認(rèn)。催告在性質(zhì)上屬于意思通知行為,不屬于形成權(quán)。

  (2)撤銷權(quán)。善意相對(duì)人在被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前,有權(quán)撤銷其對(duì)無(wú)權(quán)代理人已經(jīng)作出的意思表示,此為撤銷權(quán)。

  撤銷權(quán)的行使有兩個(gè)條件:①只有善意相對(duì)人才可以行使撤銷權(quán)。如果相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道無(wú)權(quán)代理人無(wú)權(quán)代理,則不能行使撤銷權(quán)。②撤銷權(quán)的行使必須是本人行使追認(rèn)權(quán)之前。如果被代理人已經(jīng)行使了追認(rèn)權(quán),則代理行為確定有效,此時(shí)善意相對(duì)人無(wú)撤銷權(quán)的行使。

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