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五、上市公司收購(gòu)
(一)上市公司收購(gòu)概述(★★★)
1.實(shí)際控制
取得對(duì)上市公司的實(shí)際控制是指：
(1)投資者為上市公司持股50%以上的控股股東;
(2)投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過(guò)30%;
(3)投資者通過(guò)實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任;
(4)投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響;
(5)中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形。
2.一致行動(dòng)人
如無(wú)相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的為一致行動(dòng)人：
【提示】所謂“相反的證據(jù)”，是指一方當(dāng)事人提出的證據(jù)所能證實(shí)的事實(shí)與對(duì)方當(dāng)事人提出的證據(jù)所證明的事實(shí)不同或相反的證據(jù)。一致行動(dòng)人之間有特殊關(guān)系，對(duì)于一致行動(dòng)的認(rèn)定，主要是采取推定方式。當(dāng)然，當(dāng)事人能夠提供令人滿意的證據(jù)，表明他們事實(shí)上沒(méi)有相互合作、協(xié)同行動(dòng)，就屬于“有相反證據(jù)”的情形了。
(1)投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系;
(2)投資者受同一主體控制;
(3)投資者的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員中的主要成員，同時(shí)在另一個(gè)投資者擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員;
(4)投資者參股另一投資者，可以對(duì)參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響;
(5)銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排;
(6)投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營(yíng)等其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系;
(7)持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份;
(8)在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，與投資者持有同一上市公司股份;
(9)持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份;
【舉例】甲欲收購(gòu)乙上市公司，如果張某持有甲公司35%的股份(超過(guò)了30%)，李某是甲公司的董事，另外，A是張某的法定直系親屬，B是李某的法定直系親屬，這種情況下，如果A和B持有乙上市公司的股份的，那么A和甲，B和甲構(gòu)成一致行動(dòng)人。
(10)在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其前項(xiàng)所述親屬同時(shí)持有本公司股份的，
或者與其自己或者其前項(xiàng)所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時(shí)持有本公司股份;
(11)上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份;
(12)投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。
【提示】一致行動(dòng)人應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算其所持有的股份。投資者計(jì)算其所持有的股份，應(yīng)當(dāng)包括登記在其名下的股份，也包括登記在其一致行動(dòng)人名下的股份。
3.不得收購(gòu)上市公司的情形
(1)收購(gòu)人負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)，到期未清償，且處于持續(xù)狀態(tài);
(2)收購(gòu)人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為;
(3)收購(gòu)人最近3年有嚴(yán)重的證券市場(chǎng)失信行為;
(4)收購(gòu)人為自然人的，存在《公司法》第一百四十六條規(guī)定情形;
(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的不得收購(gòu)上市公司的其他情形。
【例題11·多選題】下列各項(xiàng)中，可以收購(gòu)A上市公司股份的有( )。
A.曾經(jīng)負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)，剛清償完畢不足12個(gè)月的B公司
B.曾任C公司董事長(zhǎng)的甲自然人，C公司因不可抗力而被宣告破產(chǎn)不滿3年
C.在過(guò)去的1年內(nèi)因發(fā)布虛假信息而被中國(guó)證監(jiān)會(huì)處罰的D上市公司
D.已持有A上市公司已發(fā)行股份12%的E投資公司
【答案】ABD
【解析】本題考核不得收購(gòu)上市公司的情形。不得收購(gòu)上市公司的情形包括：(1)收購(gòu)人負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)，到期未清償，且處于持續(xù)狀態(tài);(2)收購(gòu)人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為;(3)收購(gòu)人最近3年有嚴(yán)重的證券市場(chǎng)失信行為;(4)收購(gòu)人為自然人的，存在《公司法》第一百四十六條規(guī)定情形;(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的不得收購(gòu)上市公司的其他情形。本題選項(xiàng)C的表述因D上市公司最近3年有嚴(yán)重的證券市場(chǎng)失信行為而不得收購(gòu)上市公司。
4.上市公司收購(gòu)中有關(guān)當(dāng)事人的義務(wù)
(1)收購(gòu)人的義務(wù)。
①報(bào)告義務(wù);②禁售義務(wù);③鎖定義務(wù)。
(2)被收購(gòu)公司的控股股東或者實(shí)際控制人的義務(wù)。
被收購(gòu)公司的控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方有損害被收購(gòu)公司及其他股東合法權(quán)益的，上述控股股東、實(shí)際控制人在轉(zhuǎn)讓被收購(gòu)公司控制權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)消除損害;未能消除損害的，應(yīng)當(dāng)就其出讓相關(guān)股份所得收入用于消除全部損害作出安排，對(duì)不足以消除損害的部分應(yīng)當(dāng)提供充分有效的履約擔(dān)�；虬才牛⒁勒展菊鲁倘〉帽皇召�(gòu)公司股東大會(huì)的批準(zhǔn)。
(3)被收購(gòu)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的義務(wù)。
5.收購(gòu)的支付方式
上市公司收購(gòu)可以采用現(xiàn)金、依法可以轉(zhuǎn)讓的證券以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他支付方式進(jìn)行。
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