人力資源知識：簡論企業(yè)用工管理中試用期的約定

　　(二)進行試用期約定時的主要法律限制。

　　1.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，不得約定試用期。

　　眾所周知，法律規(guī)定了三種期限類型的勞動合同：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

　　在《勞動合同法》生效施行以前，由于當(dāng)時的法律尚未就以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同可否約定試用期的問題做出明確規(guī)定，故，個人認(rèn)為以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同和固定期限勞動合同以及無固定期限勞動合同一樣，均可約定試用期。

　　但于08年1月1日起生效的《勞動合同法》第十九條明確規(guī)定了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同不得約定試用期。故，企業(yè)在與勞動者簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同時，要注意這一點，避免做出無效的試用期約定。

　　2.不能重復(fù)約定試用期的適用。

　　《勞動合同法》生效施行以前，試用期可以適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變工作崗位或工種的勞動者。這樣，同一用人單位就有可能與同一勞動者約定兩次或兩次以上的試用期�！秳趧雍贤�法》生效施行以后，由于該法明確規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，故，企業(yè)與同一勞動者有且只有一次約定試用期的機會，縱然勞動者的工作崗位或工種發(fā)生變化，或者勞動者離職后重新入職，都不得再約定試用期。

　　3.試用期不得單獨約定，試用期期限的存在以勞動合同期限的存在為前提，且受到勞動合同期限長短的制約。

　　實踐中，很多企業(yè)往往只與勞動者單獨約定幾個月不等的試用期，而未與勞動者明確勞動合同的期限，殊不知，這種做法是違反法律規(guī)定的。

　　勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》 第十八條規(guī)定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)�！秳趧雍贤�法》第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。

　　根據(jù)上述規(guī)定，可知：試用期的存在以勞動合同期限的存在為前提，沒有勞動合同的期限也就無所謂試用期。且試用期的長短也和勞動合同期限的長短密切相關(guān)，《勞動合同法》規(guī)定： 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

　　4.試用期工資的約定。

　　鑒于《勞動合同法》生效前，《勞動法》對試用期的規(guī)定非常原則，缺乏可操作性，所以，長期以來，企業(yè)往往利用試用期的“模糊規(guī)定”損害勞動者的合法權(quán)益，其中較為普遍的就是試用期的工資問題。實踐中，試用期往往成為“白干期”或“廉價期”。

　　為了保護勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》第二十條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

　　該規(guī)定體現(xiàn)了三個“不低于”原則，即：一是不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，這是試用期工資的最底線;二是不得低于本單位相同崗位最低檔工資;三是不得低于勞動合同約定工資的百分之八十。這三個“不低于”必須要同時滿足，其中，金額有高低差距的，則要取其最高。

　　比如，某企業(yè)所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)為680元，本企業(yè)相同崗位最低檔工資標(biāo)準(zhǔn)為1000元，與員工甲簽訂的勞動合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為1500元(其百分之八十為：1200元)，則該企業(yè)與甲約定的試用期內(nèi)的工資不得低于1200元。

　　5.試用期內(nèi)的社會保險繳納問題。

　　約定試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險的做法，是實踐中很多企業(yè)的習(xí)慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認(rèn)為試用期內(nèi)用人單位可以不繳納社會保險費，從而導(dǎo)致自己的合法權(quán)益受到損害。

　　勞動法第七十三條規(guī)定，勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：(一)退休;(二)患病;(三)因工傷殘或者患職業(yè)病;(四)失業(yè);(五)生育。

　　《社會保險費征繳暫行條例》 第三條規(guī)定，基本養(yǎng)老保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位及其職工;基本醫(yī)療保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，國家機關(guān)及其工作人員，事業(yè)單位及其職工，民辦非企業(yè)單位及其職工，社會團體及其專職人員;失業(yè)保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，事業(yè)單位及其職工。

　　實際上，勞動關(guān)系一旦建立，用人單位就應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險，試用期并非獨立于勞動合同期限以外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。約定試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險的，該約定無效。企業(yè)在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，如因此而給勞動者造成損失的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(三)在進行試用期約定時，如何合法、合理的確定勞動合同期限。

　　如前文所述，試用期包含于勞動合同期限內(nèi)，且受勞動合同期限長短的制約。那么，企業(yè)所面臨的疑惑是：對于首次簽訂合同的員工，與之約定多長期限的試用期及勞動合同期限較為合理呢?筆者謹(jǐn)提供如下意見，以供參考：

　　1、首次約定的勞動合同期限不宜過長，試用期期限不宜過短。

　　筆者認(rèn)為，首次簽訂的勞動合同期限一般為1—2年，同時約定兩個月的試用期，較為合適。

　　2、勞動合同的終止時間要放在臨近企業(yè)年度績效考核的時間之后，且相對固定。

　　盡管《勞動合同法》規(guī)定了勞動合同正常終止情形下，企業(yè)也可能因不續(xù)簽而支付經(jīng)濟補償?shù)那樾�。但，相對于�?jīng)濟補償而言，企業(yè)管理者更關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是勞動者的實際工作能力和綜合素質(zhì)。因為就后者而言，如果勞動者不能很好的勝任崗位工作而給企業(yè)帶來的損失遠遠要比相對固定的經(jīng)濟補償大的多。故，企業(yè)確定的勞動合同期限的終止時間最好可以臨近年度績效考核結(jié)論的出臺時間，這樣，如果員工的績效考核成績不達標(biāo)，則企業(yè)完全可以在勞動合同的終止時間成就時，選擇不續(xù)訂勞動合同。

　　此外，勞動合同的終止時間最好相對固定，這樣，就企業(yè)管理者而言，無須每天盤點在職員工的合同終止時間，只需在相對固定的時間進行合同續(xù)簽意向調(diào)查及續(xù)簽手續(xù)即可，從而避免遺忘。

　　例如，某企業(yè)的年度績效考核結(jié)論的出臺時間是每年的4月份，則該企業(yè)可以確定每年的6月30日為勞動合同的終止時間。每年6月30日之前入職的員工，其勞動合同的終止時間為第二年的6月30日;每年6月30日后入職的員工，其勞動合同的的終止時間為第三年的6月30日。這樣做的好處是：一來均實現(xiàn)了只簽訂一次且期限相對較短的固定期限勞動合同;二來實現(xiàn)了法律規(guī)定范圍的相對較長的試用期期限，即：二個月;三來，每個員工在勞動合同期限終止之前，均已經(jīng)有臨近年度的績效考核成績作為是否續(xù)簽勞動合同的參考;四來，無須每日盤點勞動合同的終止期限，只需在每年的6月30日之前統(tǒng)一安排勞動合同的續(xù)訂意向調(diào)查及續(xù)簽工作即可。

　　四、企業(yè)違法約定試用期的法律責(zé)任。

　　《勞動合同法》第八十三條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。具體分類如下：

　　(一)行政責(zé)任。

　　企業(yè)違法約定的試用期尚沒有履行的，則由勞動行政部門進行責(zé)令改正。如企業(yè)經(jīng)勞動行政部門責(zé)令改正而拒不改正的，依照《勞動保障監(jiān)察條例》 第三十條的規(guī)定，可以對企業(yè)處以2000元以上2萬元以下的罰款。

　　(二)民事賠償責(zé)任。

　　企業(yè)違法約定的試用期已經(jīng)履行的，則由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

　　這里的“違法約定的試用期”的情形，主要包括如下幾種：(1)約定的試用期超過法律規(guī)定的最高時限;(2)同一用人單位與同一勞動者約定了超過一次的試用期;(3)不滿三個月的固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，約定了試用期的;(4)勞動合同僅約定了試用期或者勞動合同期限與試用期期限相同的。

　　需要注意的是，企業(yè)支付的賠償金是要扣除勞動者應(yīng)得的工資報酬之外的，即，既要支付工資，還要支付賠償金。

　　例如：甲與某公司簽訂了二年期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為3500元。這就是約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限的案例�！秳趧雍贤�法》規(guī)定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。本案中甲與公司簽訂的勞動合同期限為二年，按照法律規(guī)定試用期不得超過二個月。因此，甲可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責(zé)令公司改正。倘若該試用期已經(jīng)履行了五個月，則超過法定試用期的期間為三個月。那么，該公司應(yīng)當(dāng)按照試用期滿后的月工資額(3500元)乘以三個月的標(biāo)準(zhǔn)支付給甲賠償金，即10500元。同時，該賠償金不包含用人單位已經(jīng)支付的工資15000元(3000元×5個月)。

　　五、結(jié)語。

　　綜上所述，企業(yè)用工管理中試用期約定問題的解決，必須要以法為據(jù)，同時要與管理實際相結(jié)合，力求創(chuàng)建法理與管理的協(xié)調(diào)與平衡，從而達到提高用工管理水平，預(yù)防不必要勞動爭議的目的。